裁判字號：臺灣桃園地方法院112年簡上字第390號刑事判決
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度簡上字第390號上訴人即被告 吳國宏 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院民國112年5月30日112年度壢簡字第993號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度毒偵字第97號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主文原判決撤銷。
吳國宏犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳國宏前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年9月2日執行完畢，由臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第455號為不起訴處分確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以109年度審訴字第143號判決判處有期徒刑9月，次經臺灣高等法院以109年度上訴字第1867號判決上訴駁回，嗣經最高法院以109年度台上字第4145號判決上訴駁回確定，入監執行後，於110年10月25日徒刑執行完畢出監。又詎其仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於111年7月28日為警採尿起回溯26小時、120小時內某時，在不詳地點，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年7月27日晚間10時45分許，在臺北市○○區○○路000巷000號，為警持臺灣雲林地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，強制其到案接受採尿採驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：查本判決以下援引之非供述證據，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告(下稱被告)於本院審理時坦承不諱（本院簡上卷第82頁），並有臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年8月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽(臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第2604號卷〈下稱偵卷〉10至1
1、13頁)，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級
毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡次查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方
法院以109年度審訴字第143號判決判處有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以109年度上訴字第1867號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第4145號判決駁回上訴確定，於110年10月25日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院簡上卷第43至44頁)，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告施用毒品具有成癮性，且係戕害自己身心健康，尚未危及他人，於本案罪名之法定刑度範圍內，依刑法第57條規定審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，並無特別延長矯正其惡性之必要，爰不加重其刑。
㈢按裁判上之一罪，如全部犯罪未發覺前，行為人就其中一部
分犯罪自首者，其自首之效力及於全部（最高法院94年台上字第820號判決意旨參照）。查被告於施用毒品後尚未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向員警坦承有施用第一級毒品乙情，業已認定如前述，是被告就施用第一級毒品之部分已符合刑法第62條前段所定自首之要件，揆諸前開說明，就裁判上一罪一部分自首效力及於全部，是就本案施用第二級毒品之犯行亦應認有自首犯罪而接受裁判之意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告主動配合採尿並告知警方因吸食毒
品成癮問題而願意自首，原判決未論及被告有自首，有判決理由不載之違法，另本案有刑法第59條規定之適用，請求酌量減輕其刑等語(本院簡上卷第59至61頁)。
㈡原判決以被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。經查：
⒈按刑事訴訟法第449條第3項，就檢察官聲請以簡易判決處刑
，或因法院認為適宜而逕以簡處判決處刑之案件，既明定「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」，是以法院就構成累犯之後案所為簡易判決，其宣告之有期徒刑自不得超過6個月（最高法院104年度台非字第111號、106年度台非字第106號判決意旨參照）。查原判決對本案被告論以施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑8月，惟原判決既未對被告宣告緩刑，所處有期徒刑8月亦非刑法第41條第1項、第3項所定得易科罰金或得易服社會勞動之刑，與刑事訴訟法第449條第3項規定相違，於法不合，顯有適用法則不當之違誤。
⒉次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。又刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。查被告於警詢時供稱：「(問：今(28)日你為何至青年路派出所?)因為我是雲林縣臺西分局定期驗尿的管制人口，警方於111年7月27日22時45分許出示強制驗尿票；臺灣雲林地方檢察署 施家榮 檢察官核發強制驗尿票；許可字號：111年7月26日雲檢警聲強字第33號，所以我被警方帶來青年路派出所定期驗尿。」、「(問：你最後一次施用毒品係何時、何地、施用何種毒品?)前幾天，時間、地點忘記了。施用毒品海洛因。」等語，有此警詢筆錄在卷可稽(偵卷第5頁背面)。是以，本案被告於111年7月27日22時45分許，為警出示臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，通知其到場採驗尿液之際，當時員警未有確切之根據合理懷疑被告有施用毒品之犯行，被告於員警詢問其是否有施用毒品時，被告即向員警坦承施用第一級毒品等情，並有警詢筆錄及臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書存卷可查(偵卷第5頁背面、第10頁)，足認員警對被告實施採尿時，雖知悉被告係毒品列管人口並須強制驗尿，惟尚乏確切之根據對於被告施用毒品之犯罪產生合理懷疑，被告即主動向有偵查犯罪權限之警員坦承施用毒品犯行，並不逃避接受裁判，應合於刑法第62條規定之自首要件。原判決對此部分有利於被告之量刑得減輕事由未予審酌，即有未當。
⒊被告上訴意旨另主張本案有刑法第59條規定之適用云云。惟
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。經查，被告已有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(本院簡上卷第17至54頁)，其仍未戒絕毒癮，反覆犯施用毒品罪，復再犯本案，客觀上並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，被告猶上訴請求依刑法第59條規定予以減刑云云，則屬無據。惟被告上訴意旨指摘原判決未適用自首規定，為有理由，且原判決另有前揭四、㈡⒈之違誤，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告前已有多次施用毒品前科，仍未思遠離毒品，在無特殊足憫動機、緣由之情況下，可認被告對於刑罰之反應力較為薄弱，自應予相當之非難。惟考量毒品具有特殊之生理以及心理上依賴性，施用毒品本質上屬傷害自我身心健康之行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告犯後自首犯罪及坦承犯行之犯後態度，其於警詢自述國中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況(偵卷第5頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許炳文聲請簡易判決處刑，檢察官李佳紜到庭執行職務。
中華民國112年11月9日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官曾耀緯法官藍雅筠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡明燕中華民國112年11月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。