裁判字號：最高法院85年台上字第1937號民事判決
裁判日期：民國85年09月05日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十五年度台上字第一九三七號
上訴人乙○○被上訴人丙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日臺灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國七十九年二月十七日向被上訴人購買坐落台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一四九三號土地（下稱一四九三號土地）所有權應有部分六一二○分之六○，該土地已由共有人分管，兩造乃約定被上訴人應交付伊如契約附圖所示Ａ
２、Ａ３部分面積約五百坪之土地（下稱系爭土地），並須開設排水溝、六米道路及接通水電。系爭土地買賣價金共新臺幣（下同）一千一百萬元，伊已給付五百五十萬元，被上訴人雖辦妥所有權應有部分之移轉登記，惟未依約於八十年三月底交付土地，顯已違約。依買賣契約第十條約定，除應將已收價款如數退還外，並應賠償伊與所收價款同額之損害金等情，求為命被上訴人各給付伊三百七十五萬元並加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額之請求，業經判決其敗訴確定）。
被上訴人甲○○則以：系爭土地係由第一審共同被告 陳重泰 出售與上訴人，伊只分得買賣價金五十七萬餘元，並非買賣契約之出賣人，亦未授權陳重泰出售。伊係依陳重泰之命將印鑑證明、權狀等交付代書，辦理所有權應有部分移轉登記與上訴人等語；被上訴人丙○○亦以：系爭買賣契約第十條係約定解除權專由債務不履行之一方行使之，上訴人不能依該條約定行使權利，伊並非契約當事人，且未分管系爭Ａ２、Ａ３共有土地，不可能將之交付上訴人縱認上訴人解除契約合法，因伊業將一四九三號土地應有部分辦理產權移轉登記，上訴人亦負有回復原狀義務，應同時履行各等語，資為抗辯；並就其因假執行所為給付三百九十萬四千六百五十一元與四百零三萬三千四百二十三元，於原審依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人加計法定利息如數返還之判決。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並准被上訴人之請求，命上訴人返還被上訴人因假執行所為給付及加付法定利息，無非以：上訴人主張之前開事實，業據提出不動產買賣契約書為證。被上訴人經以買賣為原因，將一四九三號土地所有權應有部分移轉登記與上訴人，嗣後否認兩造間有買賣關係存在，雖不足採信，惟本件不動產買賣契約書第十條係屬被上訴人保留解除權代價之約定，僅得由不願履行買賣契約之被上訴人支付約定之代價後，解除契約，並非上訴人得據以為請求給付之依據。茲被上訴人未援引此項約定解除契約，自不生適用該約定以定其給付義務之問題。則縱認上訴人確已支付價金五百五十萬元屬實，其執以為請求之唯一依據，訴請被上訴人賠償並加付利息，仍非正當。次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，為民事訴訟法第三百九十五條第二項所明定。被上訴人主張上訴人執第一審法院准為假執行之判決，對之實施假執行，甲○○因而於八十三年四月七日，丙○○於同年十一月二十五日，分別向執行法院繳交執行案款三百九十萬四千六百五十一元與四百零三萬三千四百二十三元等情，業據提出民事強制執行案款收據三件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。該項准為假執行之判決既經原法院廢棄，被上訴人等據以請求上訴人如數返還並自繳款日起按週年利率百分之五計算加付利息，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於第一審起訴，除主張依買賣契約書第十條之約定請求外，並稱伊曾以存證信函催告履約，被上訴人均置之不理，本件係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，伊自得依民法第二百二十六條主張損害賠償，並依同法第二百五十六條解除契約，被上訴人除應負回復原狀之責外，並應賠償伊所受之損害云云（見一審卷第六十二頁）。其請求之依據似非僅限於買賣契約書第十條之約定。而其訴訟代理人於原審係稱：「所請求根據係契約書第十條，但是否唯一根據再具狀詳述，而起訴狀雖非我寫的，但對起訴狀內之文字之請求，以契約書第十條為唯一根據，我造承認」等語（見原審更㈠卷第三十二頁），且於答辯狀仍主張依債務不履行之規定請求（同卷第五十六頁），已難認其僅以買賣契約書第十條為唯一請求之依據。況該訴訟代理人提出於原審之委任狀似未表明受有特別代理權之委任（同卷第二十二頁），其能否代當事人捨棄訴訟標的，亦非無疑。乃原審未遑詳加調查審認，遽謂上訴人係以買賣契約書第十條為唯一請求之依據，即為上訴人不利之判斷，自有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年九月五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十六日