裁判字號：臺灣臺北地方法院110年勞訴字第164號民事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：確認僱傭關係等
臺灣臺北地方法院民事判決110年度勞訴字第164號原告 吳一賢 訴訟代理人 陳彥均 律師被告國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 陳永銘 訴訟代理人 陳佩慶 律師
陳建同 律師 沈以軒 律師上一人複代理人 張郁質 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院之法定代理人於本院審理期間已變更為陳永銘，並經該新法定代理人於民國111年2月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第243頁至第245頁），核無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號號判例意旨可資參照。查原告主張其於109年11月19日遭被告違法解僱，兩造間僱傭關係仍存在，此為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張經審理後略以：原告自109年10月6日起受僱於被告擔任院聘照顧服務員，月薪新臺幣（下同）2萬8645元。又原告於任職前之同年8月5日已取得照顧服務員、家庭托顧服務員及生活服務員等長照服務人員證明之相關專業證照
，任職當日起至同年10月8日臨床觀摩、同年月12日起至19日則由資深照顧服務員帶領臨床學習，其中資深照顧服務員 林慧美 曾向被告護理長表示原告工作表現並無問題，詎被告竟於109年11月19日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由終止兩造間之僱傭契約，惟原告執行臨床工作僅18天
，被告並未提供完整教育訓練，而原告被資遣後亦在其他單位擔任照顧員，殊難想像有被告所指不適任工作等情。況被告護理之家新進照顧服務員訓練進度表僅記載原告於同年10月6日起至同年月12日止共7日之訓練項目，後續未見相關記載，難認原告有不適任情事；再據被告追蹤輔導個案紀錄及新進照顧服務員訓練進度表書寫注意事項所示，原告自任職起至同年11月5日止均由資深照服員帶領進行臨床學習，可知原告尚處訓練期間；而新進照顧服務員訓練期間為3個月，原告於同年10月6日到職，迄至資遣日即同年11月19日均處訓練期間，被告未給予原告充足時間學習並調整作業方式，難謂符合最後手段性，則其遽然終止僱傭契約顯屬違法，兩造間僱傭關係仍然存在，爰依兩造間之僱傭契約之法律關係及民事訴訟法第247條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自109年11月20日起至復職日止按月於次月5日給付其2萬8645元，及自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告工作規則（下稱系爭工作規則）第6條規定新進員工試用3個月；兩造間簽訂之北護分院醫療作業基金契僱人員契約書（下稱系爭契約書）已約定自原告到職日起算3個月即109年10月6日起至110年1月5日止為試用期間，若原告於試用3個月期間內考核不合格，被告得終止兩造間勞動契約。又被告護理之家新進照顧服務員訓練計畫（下稱系爭訓練計畫）對於新進人員之教育訓練，包含學習目標、訓練方法、考評方式，以及護理長、資深照顧服務員、新進照顧服務員所需完成之事項均有具體規定，俾使被告據此於試用期間內綜合判斷求職者是否適格，而依系爭訓練計畫，新進人員應於試用期開始1個月後，能獨立正確執行照顧4至8位住民基本照護，並且正確執行感染管制。而被告護理之家之新進照顧服務員訓練進度表（下稱系爭訓練進度表）為此規畫學習項目及學習後評值，其中學習項目欄內載有各週應完成之學習項目，學習後評值欄則分為協助下完成、獨立完成、口頭測試完成；惟觀諸原告之系爭訓練進度表，本應於第1個月完成之項目僅有部分在協助下完成，毫無項目之評值乃獨立完成，顯然與新進人員第1個月之學習目標「獨立照顧4至8位住民基本照護」相距甚遠，且原告於試用期間之學習情況，經所屬單位護理長分別於109年10月14日、同年月22日、同年11月6日進行追蹤輔導發現，原告有延遲新進人員始業教育進度，無法提供住民安全、舒適照護，影響照護品質，諸如翻身、處理大小便及協助下床等雖經多次說明仍不解、照護規範一再提醒仍未改善，技術品質不佳、記性不好且時常恍神、照顧程序缺乏邏輯等缺失，加以原告上班前多次忘記自我健康管理量測體溫及紀錄，全然無視被告員工、住民及訪客健康，以上可知原告非但未能達成學習目標
，不具長照人員應備技能與常識，且不遵守感染管制必要規範，實已造成住民健康安全之風險，恐增感染風險。再者，對於原告之新進照顧服務員訓練總評值，帶領原告之資深照顧服務員 蔡淑惠 評語為「重復教，記不起來」、資深照顧服務員林慧美評語為「學習速度慢，組織能力較不好，個性較鬆散」、護理長 陳瑩琪 評語為「經多次輔導仍未能勝任工作」、督導長 莊雪芳 評語為「吳員工作表現差，影響住民安全確不能勝任照顧服務員工作」，可證原告不僅無法達成第1個月之學習進度，且持續延緩學習進度，影響住民安全舒適照護權益。承上，原告表現不佳已影響兩造間信賴關係，而被告於試用期間善盡合理之輔導與協助，原告仍無法改善，顯然難以勝任被告護理之家照顧服務員一職；遑論試用期間本得隨時終止勞動契約，並無解僱最後手段性原則之適用，則被告依據系爭工作規則第6條、系爭契約書第1條等約定及勞基法第11條第5款之規定，終止兩造間之僱傭契約，於法並無違誤等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自109年10月6日起任職於被告，擔任院聘照顧服務員，
兩造並簽有系爭契約書，約定每月月薪為2萬8645元，試用期3個月（見本院卷第23頁至第29頁）。
㈡被告於109年11月19日依勞基法第11條第5款之事由終止兩造
間僱傭關係，並發給非自願離職證明書（見本院卷第47頁）。
㈢原告為此於109年11月12日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議
調解，兩造分別於109年12月3日、同年月23日進行調解，惟調解不成立（見本院卷第39頁至第45頁）。
四、本院之判斷：㈠按我國勞基法雖未就試用期間或試用契約設有規範，然因事
業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有
試用期間之勞動契約，乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，應視試驗、審查之結果而定。且試用期間因仍屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，勞雇雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。又勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。
㈡原告主張被告為非法解僱，兩造間僱傭關係仍存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈觀諸系爭契約書第1條、系爭工作規則第6條等分別約定有：
「㈠本契約自民國109年10月6日起生效。乙方（即原告）於新進時，應先經試用，試用期自本契約生效日起，以三個月（民國109年106日至110年1月5日止）為原則。試用期滿須經成績考核，合格者依規定正式僱用。㈡乙方於契約期間應遵守政府有關法令及甲方（即被告）之工作相關規範，乙方若因工作不力、違反規定或經甲方試用期間考核不合格者，甲方得終止本勞動契約，乙方不得異議，並不得有其他之要求。」、「與新進員工議定試用三個月。試用期滿經考核成績合格者，依規定正式僱用，不合格者，依勞動基準法第11
、12、16、17條及勞工退休金條例第12條等相關規定停止僱用，工資發至停止試用日為止」（見本院卷第23頁、第140頁）等情，可知兩造約定試用期間自109年10月6日起至110年1月5日止共3個月，原告須受被告之指揮監督，進行新進人員訓練之學習，並應遵守被告之工作規則，且於試用期滿考核成績合格，始正式僱用等情無誤。
⒉被告辯稱原告於試用期內有不能勝任工作之情形乙節，並提
出系爭訓練計畫、新進照顧服務員訓練進度表書寫注意事項
、原告之系爭訓練進度表及追蹤輔導個案紀錄等件影本為證（見本院卷第154頁至第169頁）。而觀諸系爭訓練計畫、原告之系爭訓練進度表，可知被告為使護理之家新進人員學習照護住民之知識及技能，積極融入護理之家工作，制定系爭訓練計畫，由護理長負責，指派1位資深的照顧服務員負責1位新進照顧服務員之臨床指導，新進照顧服務員應詳填訓練計畫及進度表，且試用期內每月各有新進照顧服務員應完成之事項，而系爭訓練進度表則載有學習項目、學習後評值，學習項目欄內依週數訂有不同學習項目，每項下再區分3至30小項不等，每小項均與擔任照顧服務員應具備之知識技能密切相關，本於循序漸進，讓照顧服務員習得完整之生活與疾病照護，令住民享有安全舒適之照顧環境，再根據每天學習完成度，於學習後評值欄中區分為協助下完成、獨立完成及口頭測試等評值內容，並均應由指導者簽名確認；另證人即被告護理之家護理長陳瑩琪於本院審理時結證稱：原告之學習進度落後，如無法完成住民之翻身、下床、戴輔具等，及無法配合感染管制措拖，如未按時完成員工體溫之觀測、紀錄，及不符合導尿管照護等；原告之系爭訓練進度表於原告到職當日就交給原告，也告知原告要每日與資深照服員討論評值結果，但原告經常不拿出來說放在家裏，所以導致無法紀錄等語（見本院卷第255頁、第256頁），核與原告之系爭訓練進度表於109年10月12日後即未再有記載學習進度及學習後評值，且有記載學習日期之感染管制、熟悉照顧技巧等部分，原告均為協助下完成，無法獨立完成等情無誤；復佐以原告之追縱輔導個案紀錄內容，原告有因學習進度緩慢，及無法提供住民安全、舒適照護，影響照護品質等情形，而由護理長陳瑩琪分別於109年10月14日、同年月22日、同年11月6日進行追蹤輔導，促其加強自我學習，跟上學習進度，惟仍不見原告改善，迄至同年11月5日止，原告依舊有無法獨立完成分配1組住民照顧、恍神、無法完成住民整體照顧、照顧技術品質不佳、無法完成感染管制、記憶力不佳、體力無法負荷等缺失（見本院卷第165頁至第169頁），且證人陳瑩琪於本院審理時亦證稱：原告時常發生不安全影響住民舒適之照顧行為，如：使用導尿管之住民移位時需關緊管夾，避免尿逆行性感染，原告在資深照顧服務員指導下重複的不關，有導致住民逆尿道感染之風險；又協助住民洗頭洗澡，資深照顧服務員要求原告吹乾住民頭髮，原告只吹額頭就不吹了等，且經資深照服員告誡後仍反覆發生等語（見本院卷第258頁），堪認原告對於被告所要求照顧服務員應具備之技能及知識並未熟捻，且未按照系爭訓練計畫完成應有進度，無法獨立完成照顧住民基本照護，且經資深照顧服務員反覆教導、告誡及護理長追蹤輔導仍未改善，是被告前揭所辯尚非無稽，應予採信。
⒊至原告主張被告於未滿訓練期間3個月即將原告資遣，未給予
原告足夠學習時間，並調整作業方式，未符最後手段性原則等語，然試用期間乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，屬正式勞動契約之前階階段，勞雇雙方原則上均得隨時終止契約，而被告護理之家係提供由急性醫療機構評估腦中風具復健照護潛能的個案，於治療黃金期為其提供持續及積極性的復健照護訓練，使恢復功能或減輕失能，順利轉銜返家自主生活，此類個案因行動不便、年齡偏高，體徵、抵抗力均未若常人，需施以特別照護以預防感染，且原告任職期間正值嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間，亦應嚴加防範病毒傳播，確實落實感染管制，故被告為維護個案住民之生命身體安全與照護舒適所為訓練及進度規劃，並要求原告嚴格落實自我健康管理措施，乃出於合理期待，並未逾越正當範疇，且非原告在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況所不能勝任，則原告能為而不為，已使勞雇間信賴關係喪失，則被告依據勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，難認有權利濫用之情事，自無違反解僱最後手段性原則，更遑論試用期被評定為不適任，被告本無須具備勞基法所規定之法定終止事由即可隨時終止勞動契約，亦無適用解僱最後手段性原則之餘地。
㈢從而，被告已於109年11月19日依勞基法第11條第5款規定，
合法終止兩造間之勞動契約，兩造間之僱傭關係應自當日原告工作結束後生終止之效力，原告依據民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬無據。又兩造間僱傭關係既自同年月20日起不存在，被告自該日起已無給付薪資之義務，則原告請求被告給付自同年月20日起至復職日之薪資、遲延利息，亦非有據。
五、綜上所述，被告依據勞基法第11條第5款規定，以原告無法勝任工作為由終止兩造間勞動契約自屬合法，是原告依兩造間之僱傭契約法律關係、民事訴訟法第247條之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付自109年11月20日起至原告復職日止之薪資暨遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請無所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證，於判決結果不生影響，無逐一審究之必要，末此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年3月30日
勞動法庭法官翁偉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年3月30日
書記官陳信宏