裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1305號刑事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一三О五號
上訴人即被告甲○○○右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第十九號中華民國九十一年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○基於意圖營利之概括犯意，自民國九十年八月七日起，提供其弟所承租之位於高雄市○○區○○路○○○號一樓作為賭博場所，並提供撲克牌、骰子等物為賭具，聚集不特定人在該處賭博財物，賭博方式為持二張撲克牌比大小，輸贏莊家以一賠一比例計算，並與擔任莊家者約定抽頭方式為其每贏新臺幣（下同）一千元，即需繳交抽頭金一百元予甲○○○。迄至同年八月十日晚間十時四十五分許，甲○○○邀集賭客 鄭瑞芳 、 楊進雄 、 李達男 、 黃上耀 、 陳國明 、 江南興 、 吳瑞香 、 吳陳阿富 、 林謝美珠 、 程林春 、 鄒秀枝 等人在上址賭博財物之際，為警當場查獲，並扣得甲○○○所有提供為賭具之撲克牌二十二付、骰子三顆。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○○對於上開時、地提供場所供人賭博財物之事實固不諱言，惟矢口否認有何抽頭營利之犯行，辯稱：我們原係在該處休息，有人提議把玩撿紅點遊戲，輸贏以一分一元計算，且我並沒有抽頭營利云云。經查：自九十年八月七日起被告提供上開場所聚眾賭博，向莊家抽頭營利一節，業經證人鄭瑞芳於警訊中陳稱：抽頭則以莊家每贏一千元時則抽頭一百元等語（見九十年八月十日警訊筆錄），該證人鄭瑞芳於偵查及原審調查時仍陳稱有抽取頭錢之事實（見偵查卷第十三頁、原審卷第廿五頁），惟改稱非被告甲○○○所取得，係作為玩畢唱歌消費之用等語（見偵卷第十三頁、九十一年二月五日原審訊問筆錄），就抽頭之事實供證並無歧異；又證人即查獲之警員 施泳傑 在原審亦陳稱：本案是接獲民眾檢舉，喬裝賭客敲門，由被告甲○○○開門讓其等進入查獲等情明確。被告甲○○○於警訊中亦自承：現場賭客人數十一人，我僅認識鄭瑞芳、林謝美珠二人等語，苟非有聚賭營利之情事，被告甲○○○焉有提供自身場所予不相識之人多人賭博，且於不相識之警員施泳傑喬裝賭客敲門時，亦開門讓其進入之理。是被告甲○○○辯稱並未抽頭云云，顯係事後卸責之詞，自不足採。而證人鄭瑞芳雖於偵審中改稱：抽頭金是作為玩畢唱歌消費之用云云，應係事後迴護被告甲○○○之詞，亦不足採。再者，渠等賭博之方式為持二張撲克牌比大小，輸贏莊家以一賠一比例計算等情，業據證人即賭客鄭瑞芳、楊進雄、李達男、陳國明、江南興、林謝美珠等人於警訊時及證人即賭客吳瑞香於警訊及本院調查時到庭證述明確，且渠等證言互核一致，足堪採信；被告甲○○○於檢察署初訊時，原供稱渠等係以撲克牌玩「牌七」等語（見偵卷第七頁背面），復於原審及本院調查時翻異前詞，供稱渠等係以撲克牌玩撿紅點等語，其供述已前後不一致，證人即賭客鄭瑞芳、陳國明、江南興、林謝美珠等人於原審調查時附和其詞，均改證稱：僅係玩撿紅點，輸贏以一分一塊計算云云，然被告甲○○○之抽頭方式係莊家每贏一千元即繳交抽頭金一百元，撿紅點並無所謂之「莊家」可言，是渠等證詞顯係事後迴護被告甲○○○之詞，自不足採。此外，復有查獲當時所扣押之賭具撲克牌二十二付及骰子三顆足資佐證，事證明確，其犯行應可認定。
二、核被告甲○○○所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告甲○○○先後數次犯上開二罪之犯行，均時間緊接、方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，係連續犯，應依刑法第五十六條之規定各論以一罪。又其所犯上開二罪，係以單一賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之刑法第二百六十八條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷，公訴人認被告甲○○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，容有未洽，應予更正敘明。
三、原審適用刑法第五十六條、第二百六十八條、第四十一條第一項前段、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告甲○○○提供場所聚眾賭博之時間尚短，情節尚屬輕微，且所牟取之利益尚非鉅大等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。並說明扣案賭具撲克牌二十二付、骰子三顆係被告甲○○○所有，且均係供犯罪所用之物，已據其於警訊中供承明白，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又說明扣案之八萬二千三百元，均為賭客江南興所有，係做生意用的錢，業經被告甲○○○及證人鄭瑞芳、吳瑞香等人證述明確，既非被告甲○○○所有或供渠犯罪所用之物，尚與本案無涉，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○○上訴否認賭博，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十一年九月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官魏文常中華民國九十一年十月一日附錄本件論罪條文：
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。