裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第149號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊東展選任辯護人謝依良律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百年度偵字第一六六二０號），本院判決如下：
主文楊東展販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含ＳＩＭ卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案黑色電話簿壹本沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案黑色電話簿壹本沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣合計壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案黑色電話簿壹本沒收。
事實
一、楊東展（綽號 展仔 、 明仔 ）前有多項違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、竊盜等案件，最近一次係於民國九十五年及九十六年間均因違反毒品危害防制條例案件，經本院先後於九十六年六月二十五日以九十五年訴字第一七五九號判決有期徒刑一年確定，及於九十六年六月十三日以九十六年易字第三四二號判決有期徒刑十月確定，經定應執行刑暨減刑後，入監執行，於九十七年二月五日執行完畢出監。
二、楊東展明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，並以其使用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫買賣第一級毒品海洛因使用之工具，於一百年三、四月間，持其使用門號0000000000號電話與 王榮杉 聯繫購買毒品海洛因事宜，每次購買金額約新臺幣一千元至二千元之不詳重量之毒品海洛因，除部分供己施用外，其餘均伺機販售。並分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
（一） 王龍泉 染有施用第一級毒品海洛因之惡習，經友人介紹得悉楊東展有販賣第一級毒品海洛因，雙方約定王龍泉如需購買毒品海洛因時，即聯繫楊東展使用門號0000000000號及0000000000號行動電話，並稱呼楊東展為「明仔」，楊東展即知係為購買毒品海洛因。王龍泉於一百年四月二十二日，在臺南市「澄品大樓」工地，利用近午休時間，即以其使用門號0000000000號行動電話與楊東展使用前開0000000000號行動電話聯繫，即以：明仔、一包、小的等暗語，約定購買毒品海洛因，並約在臺南市○○區○○路一段小西腳附近交易，聯繫完後約是日十二時許，楊東展騎乘機車至約定處所，將金額五百元毒品海洛因一包（重量不詳，供王龍泉施用一次）交與王龍泉，並收受王龍泉交付現金五百元，而完成交易。嗣因王龍泉購得該包毒品海洛因後，即至臺南市○○區○○路一段七四七巷五號巷內，將毒品海洛因置於針筒內施打施用，適為臺南市政府警察局刑警大隊偵四隊巡邏發現當場逮捕正在施打毒品之王龍泉（所犯毒品危害防制條例案件，經本院以一百年訴字第六八三號判決有期徒刑七月確定，現在監服刑中），並經王龍泉之供述而查悉上情。
（二） 王建忠 、 邱志昇 二人均染有施用毒品之惡習，於一百年三、四月間，均至臺南市奇美醫院進行服用美沙冬戒癮治療而熟識，並在該處見亦服用美沙冬戒癮之楊東展，並知悉楊東展為「藥頭」，王建忠、邱志昇二人在服用美沙冬後尚無法完全戒除毒癮，遂商議購買毒品海洛因施用，於一百年四月底某日，王建忠、邱志昇二人均使用邱志昇所使用門號0000000000號行動電話與楊東展使用上開門號0000000000號及0000000000號行動電話（均未扣案），聯繫購買毒品海洛因事宜，經雙方約定交易時間、地點及價格後，王建忠、邱志昇二人分別出五百元共計一千元，在臺南市○○區○○路三段中國城附近「茶的魔手」冷飲店對面，楊東展騎乘機車至該處，將一包毒品海洛因交與王建忠，王建忠並將一千元交與楊東展，完成交易，王建忠即與邱志昇一同施用毒品海洛因。嗣於一百年九月間，臺南市政府警察局刑警大隊偵四隊經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦楊東展涉嫌販賣毒品案件，經調閱楊東展上開二門號行動電話雙向通聯紀錄比對後，循線查悉上情。並於一百年九月六日持本院核發之搜索票，至楊東展位於臺南市○○區○○街○巷○○號住處進行搜索，扣得黑色電話簿一本。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。該立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（見本院刑事卷第二五頁、第四二頁背面筆錄），本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，認有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、上開被告將購入之第一級毒品海洛因先後以前述金額販售予證人王龍泉、邱志昇、王建忠等人之事實，業據被告於警、偵訊及本院審判中均自白無訛，核與證人即向被告購買毒品海洛因之王龍泉、邱志昇、王建忠等人分別於警、偵訊中證述相符（見警卷第十七頁至第二六頁、第七五頁至第七七頁筆錄，偵查卷第三八頁、第五八頁至第五九頁筆錄）。又被告使用門號0000000000號及0000000000號行動電話，分別於上開販售毒品海洛因與證人王龍泉、邱志昇、王建忠等人之日，確有與證人王龍泉、邱志昇二人前述使用門號行動電話之密集雙向通聯紀錄資料，亦有安原通訊代統一超商回復之行動電話基本資料、門號0000000000號、0000000000雙向通聯紀錄資料及證人王龍泉使用上開行動電話之電話紀錄資料記載被告綽號及門號等資料之翻拍照片均在卷可按。而證人王龍泉、邱志昇、王建忠等人均染有施用毒品海洛因之惡習，其中證人王龍泉於一百年四月二十二日向被告購得毒品海洛因後隨即注射施用，並為警查獲，經本院以一百年訴字第六八三號判決有期徒刑七月確定，現在監執行中；證人邱志昇現亦因施用毒品為警查獲並經判處徒刑，現在監執行中等情，有上開證人王龍泉、邱志昇、王建忠等人之臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官一百年毒偵字第七二九號起訴書、本院一百年訴字第六八三號刑事判決書（有關證人王龍泉上開施用毒品犯行）等資料均附卷可佐。此外，並有本院核發搜索票、扣押物品目錄表各一份附卷可稽。
二、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告販賣第一級毒品海洛因已於偵查中及本院審理中供承係約以一、二千元向訴外人王榮杉購買第一級毒品海洛因，轉賣與證人王龍泉部分約賺一、二百元，復稱僅賺取走路工費用等語，雖無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論及被告販賣予證人王龍泉、王建忠、邱志昇等人之海洛因數量與價格以觀，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人間雖為戒治期間所認識之友人，但並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人王龍泉、王建忠、邱志昇等人海洛因之理，是海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因，可徵被告確有販賣海洛因以營利之意圖甚明。
三、綜上，被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因二次之犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告楊東展上述二次所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次所犯之販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前於九十五年及九十六年間均因違反毒品危害防制條例案件，經本院先後於九十六年六月二十五日以九十五年訴字第一七五九號判決有期徒刑一年確定，及於九十六年六月十三日以九十六年易字第三四二號判決有期徒刑十月確定，經定應執行刑暨減刑後，入監執行，於九十七年二月五日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為罰金刑部分應各加重其刑。又被告就其所犯如事實欄二之（一）
（二）所示之販賣第一級毒品犯行，於偵查（含警詢）及本院審判中均已自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，均減輕其刑（本刑死刑、無期徒刑以外之刑，先加後減之）。另被告雖於檢察官偵查中供承其販賣毒品海洛因來源係向訴外人王榮杉所購買，然訴外人王榮杉因涉嫌販賣毒品違反上開條例案件，已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警持局刑事警察大隊偵辦，並於一百年十二月二十四日查獲訴外人王榮杉到案，現羈押中，而被告係於一百零一年一月十日偵查中始為上開陳述，故非被告之供述始查獲王榮杉到案，有臺南市政府警察局刑事警察大隊於一百零一年三月七日以南市警刑大偵四字第一０一００一三七五八０號函及臺灣高等法院被告（即王榮杉）前案紀錄表各一份在卷可憑。經核顯與毒品危害防制條例第十七條第一項規定要件不符，附此說明。
二、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，毒品危害防制條例第十七條第二項增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策之立法意旨。又有無刑法第五十九條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第五十九條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第十七條第二項採行寬厚之刑事政策，換言之，縱使被告有適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之情形，當無排除刑法第五十九條規定同時適用之理。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（縱令依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，仍須判處十五年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，所查獲販賣次數僅二次，而各次販賣所得各僅五百元及一千元甚為，販賣之數量非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時失慮，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘就其各次販賣第一級毒品犯行部分，如處以法定最低刑度，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，就其所犯販賣第一級毒品之各次犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
三、爰審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告染有施用毒品惡習，並為謀個人私利而販賣毒品之犯罪動機、目的、手段，所為危害社會甚鉅，惟考量其於犯後坦承犯行，顯見悔意，暨其品行、智識程度、生活狀況、販賣之次數、數量，所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議參照）。本件被告販賣第一級毒品予證人王龍泉及邱志昇、王建忠等人，二次之所得各五百元及一千元（合計共一千五百元），雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條第十九條第一項規定，於上揭各販賣第一級毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號及0000000000號之行動電話二支（含ＳＩＭ卡二張），均係被告所有，且供被告販賣第一級毒品海洛因予證人王龍泉、王建忠、邱志昇時聯繫所用之物，業據被告於警、偵訊及本院審理時供承在卷，並有證人王龍泉、王建忠、邱志昇等人證述甚詳，且有警方調閱上開門號所搭配使用行動電話序號紀錄三紙在卷可稽，又無證據證明該行動電話二支（含ＳＩＭ卡二張）均已滅失而不復存在，自仍應依該條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
（二）扣案黑色電話簿一本，被告雖於警局及本院審理中否認為其所有，但被告於檢察官偵查中則坦承扣案電話簿為其所有等語（見偵查卷第四二頁筆錄），且證人即被告之兄 楊振隆 亦稱：該本黑色電話簿應為被告所有，因當時警方在調查被告是否涉犯販毒行為，伊為瞭解被告行蹤等就將該電話簿內容抄下摘錄至咖啡色電話簿內，並撥打電話找被告之前妻是否瞭解被告的行蹤等語（見警卷第三五頁至第三九頁筆錄、偵查卷第五八頁至第五九頁筆錄），並觀該電話簿內所載資料，確載有購買毒品之證人邱志昇之電話甚詳，可認該電話簿為被告所有，並供其上開犯行使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第十二庭審判長法官吳勇輝
法官吳坤芳法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官康紀媛中華民國101年4月10日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。