裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國105年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第11號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告范裕德選任辯護人魏辰州律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年11月20日第一審判決（104年度訴字第167號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車壹輛沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係民國00年00月0日生，於下列行為時，尚非成年人。緣少年許○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷），欲向甲○○購買新臺幣（下同）1千元之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命），而於中華民國（下同）104年2月10日22時許，以「微信」（WeChat）通訊軟體與甲○○聯繫，甲○○明知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與許○○達成買賣毒品愷他命之合意，即以其所有車牌號碼000-0000號自用小客車為交通工具，驅車前往花蓮縣○○鄉○○路○段與○○路一段交岔路口之「皇品火鍋店」前，收受許○○交付之價金1千元，並與許○○再約花蓮縣○○鄉○○路○○號「東方教會」前碰面，旋駕駛上開車輛至附近某處向真實姓名年籍不詳之上手購入1千元之愷他命後，於同日23時許駕駛該車至「東方教會」前路旁停放，許○○見狀走至甲○○駕駛之前開車輛旁，甲○○即將前 開愷 他命抽取一點出來作為報酬後，將剩餘之愷他命交付予許○○，而販賣愷他命1次。嗣許○○於同日23時40分許在花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街交岔路口，為警查獲持有愷他命及盛裝愷他命之吸管等物，始循線查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷（有罪）部分：
一、證據能力部分：
（一）證據能力之意義與作用：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。
（二）供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
（三）本件供述證據部分：
1、傳聞法則：按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。則原則上傳聞證據並無證據能力，然在符合傳聞法則例外規定情形下，則有證據能力。
2、刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定：
(1)按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
(2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
(3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
(4)經查：上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人對於本件供述證據，於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第46、55頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第45、54至56頁），核與證人許○○於警詢、檢察官偵查及原審審理中證述情節相符（見警卷第5頁背面、第7頁、偵卷第10頁背面、第11頁、原審卷第39頁背面至第41頁、第45至48頁）。此外並有被告與許○○104年2月10日在微信通訊軟體上之對話內容、行駛路線圖、許○○手機畫面照片12幀、監視器翻拍照片12幀、被告手機翻拍照片2幀、車籍詳細資料報表等件在卷可稽（見警卷第11至20頁）；又許○○於104年2月10日23時40分 許為警 查獲後，經警得其同意後，於翌日凌晨1時20分許採尿送驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應，經警將自許○○身上所查扣之愷他命1小包經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確屬第三級毒品愷他命，毛重0.964公克，淨重
0.7167公克，純度86.7%，純質淨重0.6211公克；盛裝愷他命之吸管1支送驗結果，亦含有純質淨重0.0330公克之愷他命等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年4月17日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、同中心104年3月19日慈大藥字第000000000號函附鑑定書各1紙附卷可稽（見偵卷第24至32頁），足徵許○○所述其確有於案發當晚持有並施用愷他命等語屬實，益見許○○向被告所購買以透明夾鍊袋包裝白色顆粒愷他命確屬第三級毒品。足徵被告自白與前開證人證述互為補強證據，被告之自白及前開證人證述復有前開書證等證據作為補強證據，應認被告任意性自白與事實相符。
（二）被告前開行為，係基於營利意圖為之：
1、販賣毒品之意圖營利要件：販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上，而刑事法上販賣罪必具有營利之意圖（最高法院105年度臺上字第52號判決意旨參照）。
2、不論是否果真獲有利益：而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事（最高法院104年度臺上字第435號判決意旨參照）。販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。（最高法院105年度臺上字第328號判決意旨參照）。縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照）。詳言之，所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。
3、販賣毒品之特性及營利意圖之態樣與認定：營利之意思，為目的犯，除據被告之自白外，依客觀存在之案內證據資料為判斷（最高法院102年度臺上字第4443號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院104年度臺上字第1535號、103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。亦即販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字第5901號判決意旨參照）。換言之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。簡言之，販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一（最高法院104年度臺上字第255號判決意旨參照）。
4、與轉讓毒品罪之區別：倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104年度臺上字第379號、第435號、102年度臺上字第4443號判決意旨參照）。
5、經查：被告業已自承伊在給許○○愷他命時，有抽一些愷他命出來等語（見本院卷第45頁），證人許○○於原審審理中亦證稱：被告在交給 伊愷 他命前有拿一點點量的愷他命走等語（見原審卷第45頁背面、第46頁），互核相符，從而業已透過分量之減少，以量差謀取利潤，實際上有從前開交易獲有利益。參以販賣愷他命係屬違法行為，且為重罪，與許○○又僅為學長學弟關係，偶爾聯繫，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，在許○○以微信通訊軟體告以欲購買1千元之愷他命，即平白無端義務驅車向其上手購買毒品，並將之交付予許○○，為該買賣毒品之工作。綜上，被告前開行為，係基於營利意圖為之。
二、論罪部分：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得違法販賣。核被告如事實欄一販賣愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）本件無加重事由之敘明：次按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。而許○○於本次交易行為時係未滿18歲之少年，惟被告係00年00月0日生，於行為時，尚非成年人，自無該條加重規定之適用。況按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定；販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據；成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑庭會議決議意旨參照），亦無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項。又被告所犯上開之罪，並非毒品危害防制條例第6條至第8條之罪，亦無同條例第9條之適用，併此敘明。
（三）本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
1、毒品危害防制條例第17條第1項法律要件分析：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院103年度臺上字第1805號判決意旨參照）。茲分述如下：
(1)就「供出毒品來源」要件：按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂（最高法院104年度臺上字第288號、103年度臺上字第4537號、102年度臺上字第5266號判決意旨參照）。即指被告犯前列毒品罪之毒品供應者（最高法院104年度臺上字第429號判決意旨參照）。亦即所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之（最高法院104年度臺上字第740號、第529號、103年度臺上字第3713號判決意旨參照）。又所謂毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度臺上字第1066號號判決意旨參照）。再者，從毒品危害防制條例第17條第1項意旨觀察，為有效斷絕毒品之供給、杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品「來源」，因而查獲其他正犯或共犯者，宜採行寬厚之刑事政策；因之就「供出毒品『來源』」之「來源」部分，宜擴大解釋（最高法院103年度臺上字第899號、103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂「供出」，則指被告翔實供出毒品來源之具體事證（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。亦即指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）（最高法院103年度臺上字第4340號判決意旨參照）。以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象（最高法院101年度臺上字第3776號判決意旨參照）。詳言之，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔。（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。亦即倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查作為者，則不足語焉（最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。
(2)就「因而查獲其他正犯或共犯」要件：鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院103年度臺上字第96號、102年度臺上字第4539號判決意旨參照）。至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。又所稱「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院103年度臺上字第207、102年度臺上字第3757號判決意旨參照）。
再者，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。換言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院104年度臺上字第433號判決意旨參照）。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺相當因果關聯，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度臺上字第5591號判決意旨參照）。
(3)將兩要件結合一起觀察：所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院104年度臺上字第30號判決意旨參照）。亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員之前已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高法院103年度臺上字第4340號、100年度臺上字第3681號判決意旨參照）。
2、經查：被告雖於警詢中供稱其上手係常在花蓮縣○○鄉○○路○○○○○○號「哥哥」男子等語（見警卷第3頁背面；嗣於偵訊中供稱：係一位駕駛銀色廂型車之陌生男子等語（見偵卷第22頁背面），均未具體敘述該「哥哥」或「駕駛銀色廂型車之陌生男子」之真實姓名年籍資料等其他足資識別之特徵及聯絡方式，顯難確認「哥哥」或「駕駛銀色廂型車之陌生男子」究係何人。於本院準備程序中復稱：上手是誰伊也搞不清楚，只知道可以去那邊拿，其實上手在車上，伊也沒注意是誰等語（見本院卷第45頁）。自難以合致「供出毒品來源」之要件，調查或偵查犯罪之公務員因亦未因此對其上手發動調查或偵查並查獲者，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
（四）本件無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1、毒品危害防制條例第17條第2項法律要件分析：
(1)法律規定：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。該條項屬於義務減輕（最高法院104年度臺上字第3810號、103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。
(2)立法目的：該條項立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定，採取寬厚措施，凡被告已就實體事項之規定，符合特定條件者，即得援引減輕其刑（最高法院104年度臺上字第3243號判決意旨參照）。從而係旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效（最高法院104年度臺上字第3933號判決意旨參照）。換言之，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設（最高法院104年度臺上字第3880號、103年度臺上字第968號判決意旨參照）。
(3)毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，必須偵查「及」審理中均有自白：
該條項既係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中「皆自白」，始有適用，缺一不可（最高法院104年度臺上字第3880號、103年度臺上字第96號判決意旨參照）。如未於偵查中自白，而僅於審判中自白，即與上開規定之要件不符（最高法院105年度臺上字第110號判決意旨參照）。
(4)惟被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白：被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院104年度臺上字第3861號判決意旨參照）。
(5)何謂此所謂之「自白」：該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院103年度臺上字第1975號判決意旨參照）。亦即自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。從而被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1438號判決意旨參照）。
(6)何謂「販賣毒品」之自白：
①不能籠統概括稱有販賣毒品：自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院103年度臺上字第1977號判決意旨參照）。
②販賣毒品與轉讓毒品、施用毒品或係幫助犯之區別：
以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度臺上字第2668號判決意旨參照）。換言之，而販賣毒品，指基於營利犯意，將自己持有之毒品有償賣予他人，此與「合資購買」，意指數人共同出資，由部分出資人代向他人購入毒品後，交付予共同出資人，為幫助共同出資人施用毒品或共同持有毒品者不同（最高法院105年度臺上字第437號判決意旨參照）。
③僅坦承無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，均難認係販賣毒品之自白：
販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實（最高法院104年度臺上字第3185號判決意旨參照）。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度臺上字第1216號判決意旨參照）。
④且要承認有營利意圖：
再有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節未為供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院104年度臺上字第3930號判決意旨參照）。苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度臺上字第3243號判決意旨參照）。「 陳仕杰 於警詢時，否認有意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳素媜 之犯行（見第二四四一六號偵查卷一第一四、一五頁），而於偵查中雖承認有幫陳素媜調一兩之安非他命，但仍堅稱並未賺錢等語（見第一九二二九號偵查卷二第二五八、二五九頁），充其量僅屬代購或無償轉讓之性質，難認已自白意圖營利而販賣毒品，要無上開法條之適用。」（最高法院104年度臺上字第3393號判決意旨參照）。
(7)綜合言之，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院104年度臺上字第3201號判決意旨參照）。
2、經查：被告縱使於本院準備程序及審理中就販賣第三級毒品之事實自白，且始終承認有向許○○收錢及交付愷他命予許○○之事實，惟於偵查中並未坦承販賣第三級毒品犯行。其於警詢中係稱：只有代拿一次等語（見警卷第4頁）；於檢察官偵查中稱：伊想說毒品不是伊自己要施用，只是幫人家拿等語（見偵卷第23頁）。均未坦承有販賣愷他命予許○○，復未承認有營利之意圖。參以被告於原審準備程序雖仍承認有向許○○收錢及交付愷他命予許○○之事實，然辯稱伊不是販賣愷他命，是幫助許○○購買毒品，其餘詳如警偵訊所述等語（見原審卷第21頁背面）。
益證被告於偵查中並未自白販賣第三級毒品，揆諸前開見解，自與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定有間，被告及辯護人上訴意旨主張本件應依前開規定減輕其刑，難認有理由。
（五）刑法第59條之審酌：
1、刑法第59條法律要件分析：
(1)刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。
(2)刑法第59條之要件：①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、105年度臺上字第306號、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照）。
②此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他
法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度臺上字第417號、103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。
(3)刑法第59條與第57條之關係：按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。從而刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。並認前開94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照）。亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院104年度臺上字第2047號、102年度臺上字第2513號、101年度臺上字第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。
然適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。
2、按同為販賣第三級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第三級毒品之法定最低本刑卻為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯本案販賣愷他命犯行時，尚無前因販賣毒品而經法院科刑之犯行，有前開被告前案紀錄表1份附卷足參，而其犯行僅有1次、販售金額僅1千元、數量非鉅及獲利甚微，犯罪情節尚非重大，相對於長期販毒營生之集團或大盤毒梟，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且業已於本院坦承犯行，如處以法定最低刑度，仍屬情輕法重之憾，客觀上非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：
（一）毒品危害防制條例第19條第3項法律要件分析：
1、按「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。
2、該條項係採相對義務沒收：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第5169號、94年度臺上字第4403號判決意旨參照）。法院無斟酌沒收與否之餘地（最高法院99年度臺上字第1286號判決意旨參照）。亦即「法院無依職權裁量之餘地，自無比例原則之適用。原判決依憑上訴人已於原審供承，附表編3至6所示各次販賣毒品犯行，均係駕駛○○○○─○○號自小客車前往交易現場，且均在該自小客車車內交付毒品、收取價金（第一審卷第九十五頁背面至九十九頁）、 江軍豪 、 林政弘 、 顧素如 之證述（他字第二七三三號卷第一二五、一五一、一五五頁）、車輛詳細資料報表（他字第二七三三號卷第一二九頁）等證據資料，認定該車顯係被告所有，供販賣毒品所使用之交通工具，非僅屬其個人之代步工具，應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定沒收（原判決第十一頁）。上訴人所辯該車不符沒收之規定云云，如何不可採已詳為說明指駁（原判決第十二至十四頁），並有卷存資料可資覆按，並無上訴意旨所指之違誤。」（最高法院105年度臺上字第197號判決意旨參照）。
3、並非以專供毒品危害防制條例第4條之罪所用為限：毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第2751號、94年度臺上字第3886號、103年度臺上字第133
8、105年度臺上字第197號判決意旨參照）。雖有見解認為「毒品危害防制條例第十九條第三項所定應沒收之水、
陸、空交通工具，係指專供犯該條例第四條之罪所使用之交通工具（見該條項立法理由之說明）」（最高法院96年度臺上字第934號號判決意旨參照）。惟細究該條項92年7月9日之修法意見係以：「一、本條未修正。二、審查會補充理由：第三項所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」從而有關「指專供犯該條例第四條之罪所使用之交通工具」之論述，並非立法理由，而僅為審查會之意見。且遍查毒品危害防制條例第19條第3項之最高法院見解，92年7月9日前從未出現該條項之交通工具指「專供該條例第4條之罪所使用之交通工具」之見解，審查會之意見容有誤會。況觀諸前開說明，「並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之」始為最高法院之多數見解，自難僅憑審查會之意見，即遽認以「專供犯第4條之罪所用之物」為限。參以毒品危害防制條例第4條之罪之態樣，包含製造、運輸、販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品，及製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，以販賣、轉讓毒品為例，殊難想像存有專供「販賣」、「轉讓」毒品之水、陸、空交通工具，則在販賣、轉讓毒品之場合，毒品危害防制條例第19條第3項豈非形同具文，當非立法之目的。從而應以實務多數說為當，毒品危害防制條例第19條第3項之水、陸、空交通工具，非以專供同條例第4條之罪所用之用為限。
4、又毒品危害防制條例第3項並無同條第1項「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定。
（二）經查：被告業已自承系爭車牌號碼000-0000號自用小客車為被告所有，大部分都是其使用之事實（見警卷第3頁、偵卷第22頁背面），且有車輛詳細資料報表乙份在卷可稽（見警卷第20頁），足徵系爭車輛為被告所有。又本件被告販賣第三級毒品犯行，係被告與許○○聯繫後，旋即駕車前往約定地點向許○○收取價金，再驅車向其上手取得交易所用之愷他命，復駕車至約定地點，由許○○走至被告所有前開車輛，由被告在車內交付愷他命予許○○，迭據被告及證人許○○供述明確，並有上揭微信通訊軟體上之對話內容、行駛路線圖、監視器翻拍照片12幀等件附卷可參。足徵無論至交易地點、收取價金、取得交易所用毒品、交付毒品，均係透過上揭車輛為之，則系爭車輛顯非僅為代步之用，而係供被告犯販賣第三級毒品之罪所使用之交通工具。揆諸前開見解，系爭車輛雖未扣案，並無證據證明業已滅失，本院並無斟酌沒收與否之餘地，而應依前開規定予以沒收，原審漏未斟酌此點，而未將系爭車輛予以沒收，容有未合。
（三）原判決既有前開違誤，自應由本院將原判決有罪部分撤銷改判。
四、科刑部分：爰以行為人之責任，審酌被告明知愷他命對人體身心健康危害之烈，竟為為獲取量差之利益，即販賣愷他命予少年許○○，戕害許○○之身心健康及發展，助長、擴大毒品之流通，亦對社會治安造成危害，所為殊無可取；兼衡其前無前科紀錄之素行、販毒之數量及所得、高職畢業之教育及智識程度、已婚及育有一子、現係協助其外公從事工程工作且月入3萬餘元之經濟生活狀況等一切情狀，基於非難可能性的高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照）。且應優先刑法第38條第1項第2、3款之規定而為適用（最高法院102年度臺上字第4461號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，係採義務沒收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共犯所有者為限，始應予沒收（最高法院102年度臺上字第1787號、103年度臺上字第412號判決意旨參照）。
（二）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院101年度臺上字第1616號判決意旨參照）。亦即「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題（最高法院100年度臺上字第1592號、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。
（三）經查：未扣案販賣第三級毒品所得1千元，為因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又車牌號碼000-0000號自用小客車為被告所有，供其犯毒品危害防制條例第4條第3項犯罪所用之交通工具，已如前述，亦應依同條例第19條第3項沒收。
參、駁回（無罪）部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審所認被告如起訴書犯罪事實
一、（一）轉讓第三級毒品，及犯罪事實一、（二）販賣第三級毒品部分，不能證明被告上開部分犯罪，而為被告上開部分無罪之諭知，認事用法，並無不當，結論亦屬正確，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官不服原審判決，對無原審諭知無罪部分，其上訴理由略以：
（一）按最高法院認施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值；又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言，屬有利於施用者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符，此有最高法院101年度台上字第1681號、最高法院101年度台上字第6064號判決可供參照。則施用毒品與販毒之人彼此間之利害關係應在於，若施用毒品者符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，可減輕或免除其刑，因此施用毒品者有誣陷他人為販毒者以求減輕或免除其刑之動機。然查，被告販賣給證人許○○者，為純質淨重並未超過20公克之第三級毒品愷他命，縱使證人為成年人，亦不會構成毒品危害防制條例的刑事犯罪，致多只有同法第11條之1行政處罰，並無同法第17條第1項減輕或免除其刑之適用，況證人為未滿18歲之少年，就本案證人涉及毒品的行為，業經原法院少年法庭104年度虞護字第31號裁定交付保護管束，更無刑事處罰之適用，故自補強證據之目的而言，證人與被告之利害關係極低，以補強證據佐證之必要性亦大為降低。復按，補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，此有最高法院刑事判決104年度台上字第2513號判決意旨可茲參照。綜合上開實務見解可知，本案以證人之證稱、間接證據及情況證據綜合判斷，即可為被告有罪之認定。
（二）犯罪事實一（一）部分：證人於偵查及審理中之證述雖略有出入，然對於被告如何轉讓愷他命予證人之情節證述纂詳，僅就犯罪構成要件以外之事實證述略有不同，而案發至審理時已9月有餘，證人之記憶前後略有不一衡屬常情，並非如原審所稱為明顯瑕疵，且原審雖認證人與被告並無深交，然證人與被告亦無冤仇，並無動機編造情節構陷被告，證人之證稱應堪採信，原審為無罪之認定，確有可議之處。
（三）犯罪事實一（二）部分：
1、被告於104年2月間某日白天，在花蓮市○○○街橋頭米糕前，以200元之代價，販售以吸管1支盛裝的愷他命給證人等情，業經證人於偵查及審理中證述在卷；次查，被告於偵查中亦自承，證人在103年12月間曾經當面跟伊說過想買愷他命，並問伊要去哪裡買，但伊沒有理他等語，則證人自103年12月起即有與被告接洽購買愷他命一事，確屬實情；復觀諸被告與證人於104年2月10微信對話內容，證人呼叫被告、被告接聽後，證人僅對被告說「哥1000」，被告即回答「你現在要就對了」，此段對話復經證人於審理中證稱：「哥1000」就是要跟被告買1000元的愷他命，被告也知道「哥1000」就是要跟被告買1000元的愷他命等語，可證證人先前必定有向被告購買毒品的經驗，否則證人怎麼知道以「哥1000」的暗語與被告聯繫，而被告又怎可能僅聽聞「哥1000」就回答「你現在要就對了」，將此等毒品交易所使用之暗語詞彙對答如流？再佐以證人於偵查及審理中，對於104年2月的犯罪事實均為相同之指證歷歷，證人若非確有該等經歷，應無法為前後一致、情節詳細之描述，且被告於準備程序中自承伊在犯罪事實一（二）所指之時間點是有在橋頭米糕吃東西，也有看到證人在對面統一超商的門口等語；綜合上開證人之證述及其餘情況證據而論，被告於104年2月間某日販售愷他命給證人等情，應堪認定。
2、被告犯罪事實一（二）之犯行，已有上開諸多間接證據及情況證據復加以證人之證稱可綜合為證，然原審卻捨此不為，將上開各項證據逐一割裂觀之，逐一排除各項證據之證明力，實與上開實務見解對補強證據之認定有所相違，亦與應依卷內所有證據綜合判斷始能形成心證，而非逐一割裂各項證據單獨審酌之原則相悖。
3、原審雖認證人於警詢及審理中之證稱前後不一、已有明顯瑕疵，然查，證人於警詢及審理中就犯罪事實一（二）之時間、地點、購買數量及價錢等重要事實及構成要件均為相同之證述，僅就是事先告知被告相約之來意或見面時才告知，以及被告是離開現場去「車上」拿愷他命或「不知前往何處」拿愷他命之證稱有所不同，惟案發至審理時已9月有餘，證人對於非關交易主要的情節記憶前後略有出入當屬平常，原審忽略上開重要事實及構成要件前後相同之證述，僅以證人略為的記憶出入即稱之為「明顯瑕疵」，實值堪慮。
4、又原審認證人仍有為取信警方、獲得免予移送之寬典等與被告相關之利害關係，但即使如此，證人仍可先假意取信於警察，於審理中再以「不記得」等說詞模糊先前對被告不利之證述，然證人卻在自己已經少年法庭為裁定後，於審理中仍為被告有販賣愷他命給證人之相同證述，已難認證人於審理時尚有何與被告相關之利害關係，而足使證人為相同的對被告不利之證述；原審尚認證人或為掩飾與自己有特殊情誼之販賣者等情，然證人若為掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，僅需消極不為供出上游之證述即可，何需甘冒偽證罪之風險無端指證被告為其上游？原審此等見解亦值商榷。
（四）綜上所述，原審就上開部分認事用法似有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、無罪推定原則、證據裁判主義及罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
（一）無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
（二）證據裁判主義：次按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。
（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定，此即所謂之「罪疑唯輕原則」（最高法院103年度臺上字第4517號判決意旨參照）。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。
四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：
（一）現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。
（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院104年度臺上字第3716號、第737號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第161條第1項要求檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，仍應負實質舉證責任，屬其無可迴避之義務；倘其所提出之證據，不足使法院摒卻對被告被訴事實合理之懷疑者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第3043號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。
（三）再按檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度臺上字第3082號、101年度臺上字第6002號判決意旨參照）。又被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度臺上字第6294號判決意旨參照）。
（四）揆諸前開見解，本件檢察官既認被告有如起訴書犯罪事實
一、（一）轉讓第三級毒品，及犯罪事實一、（二）販賣第三級毒品罪嫌，自應就被告上開部分所為，係分別犯轉讓第三級及販賣第三級毒品罪之構成要件，負提出證據及說服之實質舉證責任。
五、對向犯之補強證據分析：
（一）證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院105年度臺上字第394號、103年度臺上字第1764號判決意旨參照）。又對向犯因具有相互對立之兩方，通常刑度差異相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），且立法者通常又設有自首或自白得減免其刑之寬典，偵查機關乃經常利用犯行較輕微一方之指證，以破獲另一方之偵查手段。故對向犯之一方所為不利於被告（對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性（最高法院104年度臺上字第2539號判決意旨參照）。從而基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度臺上字第6199號判決意旨參照）。
（二）購買毒品者指證販毒者須補強證據：
1、從對向犯角度觀察：對向犯（如貪污、選舉賄賂、販賣毒品等罪）及被害人、告訴人，性質上雖非共犯，然在刑事訴訟程序上，與被告處於相反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗，客觀上其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重其等之指證，有害真實發現及被告人權保障，並落實刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，對向犯及被害人、告訴人之陳述與被告、共犯自白之性質類同，其自白之證明力，依相同法理，亦均應有所限制。亦即，對立共犯及被害人、告訴人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎（最高法院102年度臺上字第1729號判決意旨參照）。
2、從減刑寬典角度觀察：毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據（最高法院105年度臺上字第492號、第150號、104年度臺上字第2566號判決意旨參照）。依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3578號判決意旨參照）。亦即為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第892號判決意旨參照）。
3、從彼此間具有利害關係角度觀察：刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。而施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值（最高法院104年度臺上字第1417號判決意旨參照）。
4、何謂「補強證據」？所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院103年度臺上字第1859號判決意旨參照）。就販賣毒品案件而言，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院103年度臺上字第3578號判決意旨參照）。倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院105年度臺上字第492號、第150號、104年度臺上字第2566號判決意旨參照）。換言之，政府為防制毒品之氾濫，維護國民身心健康，對於販賣毒品之行為，無不加強取締、嚴加懲處，一旦販賣毒品者遭警查獲、逮捕，往往需入監服刑，後果嚴重，因之，販賣毒品者於販毒時，均謹慎小心，除避免與購毒者聯繫時，談及買賣毒品之種類、數量及價格，並常以隱晦之暗語替代毒品買賣之內容外，甚且以無償提供毒品，誘使他人與其共同販賣毒品，先提供所販賣之毒品予他人，並由他人出面與購毒者聯繫，交付毒品，收取價金，再將價金轉交提供毒品者，二人分工完成毒品之交易，此種販賣毒品之模式，隱存在於提供毒品者與他人間，不易為檢、警查悉，往往需藉由實際從事毒品交付、價金收取之他人之陳述，始能明瞭提供毒品者如何與他人有犯意聯絡，及如何參與毒品販賣之行為分擔。因之，倘提供毒品者始終否認犯罪，實際從事毒品交付、價金收取之他人對於所販賣毒品之來源、販賣所得價金之轉交，前後供述綦詳，而無重大瑕疵，再佐以與犯罪事實具有相當關聯性之間接或情況證據內容，已足強化該他人陳述之真實性與憑信性，即應認為有適格之補強證據而得據以認定犯罪事實（最高法院103年度臺上字第2868號判決意旨參照）。
5、「同一性之累積」不能視為補強證據：按祇有單一又片面的供述證據，實不足以形成確認被告犯罪的心證，此於販賣毒品案件尤然。依毒品危害防制條例第17條第一項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，可獲減免其刑之寬遇；考諸司法實務，警、調人員為求擴大緝毒績效，經常以此鼓勵毒品下游人，而供述者也不乏心動之情，但是此類審判外陳述，既和被指述的毒品上游人利害關係相反，則其憑信性，當受較諸一般無任何利害關係人的證言，更為嚴格的檢驗。此時，愈不能沒有其他補強證據為佐，如此，才符合嚴謹的證據法則。所稱補強證據，乃指上揭供述人所為陳述以外之「別一」證據，雖然包含供述及非供述證據皆無不可，但必須是「別一」，而不能是「同一性之累積」。具體而言，此一證人之供述，是否可信，當須藉由其他人之供述（包含被告全部自白、部分自白及其他證人之證言），或其他證據方法（包含直接、間接證據；人證、物證、書證、新科技證據、鑑定、勘驗），補強其證明力，於此角度，其他證言或證據方法，即屬其補強證據；然而若祇是此一證人分別向不同人員為相同內容之陳述，即無「別一」可言，無非屬其「同一性之累積」，不能逕行將之視為該同一證人所為供述之補強證據。舉例而言，在電話通聯中，買方證人向友人（被告以外之人）談及如何向「被告」購買毒品，此說話之通訊監察紀錄，雖然外觀上屬於新科技證據之一種，但其談話內容之性質，實際上仍為該證人片面的審判外陳述，不同於買賣雙方於交易當下的洽行紀錄證據資料，不應混淆為相同之評價（最高法院104年度臺上字第3818號判決意旨參照）。且此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院104年度臺上字第1417號判決意旨參照）。
六、經查：原審判決就犯罪事實一（一）部分，業已依證人許○○於警詢、偵查及原審審理中，就其如何見到被告抽K菸、被告何以給其K菸或愷他命、被告所給其愷他命之樣式等轉讓愷他命相關事實，先後證述迥異，有明顯瑕疵，復與事理常情有違；就犯罪事實一（二）部分，證人許○○於警詢、偵查及原審審理中，就如何確認被告當天有無愷他命可供購買及被告如何交付愷他命之過程等就販賣愷他命之相關事實，先後證述亦迥異，有明顯瑕疵。且就檢察官質疑許○○固無毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典，與被告利害關係極低乙節，亦敘明許○○為警查獲時，尚在就學，非無擔憂遭警方移送少年法庭而影響其學業，並使家人、老師得以知悉此事，招致後續責難、處罰與監管，為取信警方，希冀獲得免予移送之寬典，非絕無可能，非全無利害關係，仍應有相當程度關聯性之補強證據。而依被告之供述，亦難以資為許○○上開明顯瑕疵之補強證據。又被告與許○○之微信通訊軟體對話內容，雖可證2人對購毒暗語使用之默契，然是否源自許○○先前與被告之購毒經驗，抑或其他情形，容屬臆測，縱使源自先前購毒經驗，能否排除其他情形而逕推認許○○所述犯罪事實一、（二）所示被告販毒行為等語為真，亦值堪慮。且顯難單以事後被告販毒行為（即有罪部分），推論許○○所述先前向被告購毒等語為真，前開對話內容及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等，亦難作為許○○明顯瑕疵之補強證據。檢察官就此部分行為之舉證，均無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，無法說服法院形成此部分有罪之心證，而諭知被告上開部分無罪之諭知。檢察官猶以前詞提起上訴，無非就原審業已審酌事項，再為爭執，仍未盡其實質舉證之責。況檢察官上訴意旨亦認本件除證人許○○證述外，須補強證據。上訴意旨雖認證人許○○因經少年法庭交付保護管束，與被告利害關係極低，補強證據佐證之必要性大為降低云云。惟供述證據本質上即不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，本即難以僅憑單一證人證述，即遽認犯罪事實，均需補強證據予以補強。且縱然證人許○○未能獲得寬典，與其自身案件已無涉。然獲得寬典僅為購毒者指證販毒者須補強證據之理由之一，已如前述，證人許○○仍係自警局即以指證被告之人，使警方破獲被告，並使被告此部分亦遭起訴，與被告猶處於對立、相反之立場，更需要補強證據輔助，尚難遽認本件補強證據之必要性大為降低。就犯罪事實一（一）部分，縱認證人許○○前後證述之不一致，係因時間已久記憶前後略有不一所致，然證述縱屬一致，仍為「同一性之累積」，別無其他補強證據。犯罪事實一（二）部分，縱使證人許○○評價上無明顯瑕疵，亦仍屬「同一性之累積」。上訴意旨雖又提出被告與證人許○○微信通訊軟體對話過程使用用語等情形，推論證人許○○先前「必定」有向被告購買毒品之經驗，然對話內容就暗語使用流暢，與被告是否曾販賣愷他命予證人許○○本屬二事，況縱使被告曾販賣愷他命予證人許○○，是否即為檢察官起訴如犯罪事實欄一（二）所示，更非無疑，仍無從作為充足之補強證據。綜上所述，檢察官就此部分提起上訴，無非就原審業已詳予斟酌與說明事項，再予爭執，且僅提出質疑，仍未盡其實質舉證責任。檢察官對此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、第3項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國105年3月21日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月21日
書記官許志豪附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第167號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人魏辰州律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第1332號)，本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○知悉愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，於民國104年2月10日晚間10時許，少年許○○(民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷)以微信通訊軟體聯繫向其購買新臺幣(下同)1,000元之愷他命時，竟意圖營利及基於販賣第三級毒品之犯意，予以允諾，先在花蓮縣○○鄉○○路上皇品火鍋店前，收受許○○所交付之1,000元，再於同日晚間11時許○○○鄉○○路○○號東方教會前，交付愷他命1小包予許○○。嗣許○○於同日晚間11時40分許○○○鄉○○○街與○○○街交岔路口，為警查獲持有愷他命1小包(毛重0.964公克)、盛裝愷他命之吸管1支(毛重1.3023公克)，並供出上開愷他命來源為甲○○，而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
(一)本案檢察官、被告甲○○及其辯護人，就本判決以下援引被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第21頁背面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第49頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法調查、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。
(二)本判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力(見本院卷第49頁)，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告矢口否認販賣愷他命予許○○之犯行，並辯稱：許○○於聯繫愷他命賣家後，不敢去拿取愷他命，就給伊1,000元，請伊幫忙向該賣家拿取愷他命，伊於向該賣家拿取愷他命後再交予許○○，伊所為僅係幫助許○○購買愷他命等語。
(二)經查：
1、證人許○○於偵訊中證稱：其認識被告，並稱呼他為「 范大寶 」，其於104年2月10日晚間，以微信通訊軟體聯絡被告，表明以1,000元購買愷他命，並相約在花蓮縣○○鄉○○路上之火鍋店前交易，嗣其騎車及被告開車至上開交易地點，其即交付1,000元予被告，被告表示要其在該處等候一下，約5,6分鐘後被告開車返回，並交付以夾鍊袋包裝之愷他命予其，被告於交易過程中均未下車，交易結束後各自離開現場，當晚其有以所購買之愷他命製作K菸1根施用，後即遭警查獲，扣案盛裝愷他命之吸管1支係其當晚交易後至便利商店拿取，又其係直接向被告購買愷他命，並非委請被告向他人購買，且其從未向被告以外之他人買過愷他命，本次交易時，被告車上尚有1名女子等語(見偵卷第10、11頁)；又於本院審理時證稱：其於104年2月10日晚間10時許，以微信通訊軟體聯絡向被告購買愷他命，其騎機車而被告係駕駛白色自小客車至皇品火鍋店前，其先交付1,000元予被告，被告要其等候一下，即駕車離開，未久返回，並在東方教會前交付以透明夾鍊袋包裝白色顆粒愷他命予其，交易結束後各自離開，而「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」所載「哥1,000」係指其要向被告購買1,000元愷他命，被告亦知悉其要向他購買愷他命，所載「好了跟我講」係指其已將價金交予被告，並請被告取得愷他命後通知其，又依東方教會附近路口監視器錄影畫面顯示，其係橫越馬路至被告所駕駛之自小客車旁，向被告拿取愷他命，期間並有與被告聊天，再被告於本次交易並未向其表示係向他人拿取愷他命，其亦從未向被告以外之他人買過愷他命，被告復無給其藥頭之聯絡電話，另被告從未幫其跑腿過，被告亦非其小弟，以其與被告之關係，其不可能使喚被告，被告亦無可能應其要求而幫其做事，其於本次交易並無給予被告任何好處，除本次交易外，其與被告並不會特別相約見面，亦不會以電話聯絡等語(見本院卷第39至38頁)；綜觀許○○上開證述，就交易時間、地點、與被告聯繫購毒之方式、所交付之金額及所收取之毒品種類、被告收錢後離開取毒及未久返回交付毒品等交易過程細節，前後一致，並無紊亂，復能就「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」及東方教會附近路口監視器錄影畫面內容，翔實指出其所發簡訊之真意及至被告車旁之具體作為，果非親至現場向被告購買毒品，何以如此毫無破綻，無瑕可指，是其上開所述，自具有可信度。
2、細繹被告所不爭執之自許○○所持用行動電話內微信通訊軟體上與被告(范大寶)聯繫簡訊內容所製作之如附件「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」(見警卷)，於案發當晚10時許，許○○先以微信通訊軟體向被告表示「哥1,000」，被告即回稱「你現在要就對了」，並再確認稱「你要拿1,000就對了，是嗎」，許○○旋表示「可嗎」，被告即稱「等我一下等我一下」，許○○回以表示「好啦!最愛你囉最愛你囉」，被告再稱「等我一下等我一下我問一下我問一下」，嗣許○○多次表示「你在哪裡」，被告即稱「你在 蔡承佑 他家那個轉角等我，我馬上過去」，許○○再確認地點而表示「皇品火鍋」及「看到你了不要動」，嗣又表示「好了跟我講」，可徵被告承諾許○○所為購買1,000元物品之要約，並相約在皇品火鍋店前及向許○○收取價金之事實；於案發當晚11時許，許○○再以微信通訊軟體表示「哈囉!你在哪裡，我有點趕著要回家」，被告旋回稱「你到剛剛那個東風(應係『方』之誤)教會那邊等我」，許○○即表示「好」、「感恩」、「到了」，足徵被告確有於東方教會前交付許○○所購買物品之事實。再觀諸被告亦不爭執之東方教會附近路口監視器錄影畫面翻拍照片(見警卷)及本院當庭播放該錄影光碟內容(見本院卷第47頁背面、第48頁正面)，顯示許○○確有於上揭時地橫越馬路至被告所駕駛之自小客車旁並向被告拿取物品之事實。另參以車輛詳細資料表明確登載車牌號碼000-0000號白色自小客車所有人為被告，以及Google繪製地圖顯示被告與許○○交易地點均在花蓮縣○○鄉○○路上及雙方行車為對向路線等節(見警卷)。是上開「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」、東方教會附近路口監視器錄影畫面內容及翻拍照片、車輛詳細資料表及Google繪製地圖，均足佐證補強許○○上開所述其與被告 交易愷 他命過程為真，至為灼然。
3、又許○○於案發當晚11時40分許為警查獲後，經警得其同意後，於翌(11)日凌晨1時20分許採尿送驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應，又經警將自許○○身上所查扣之愷他命1小包(毛重0.964公克)、盛裝愷他命之吸管1支(毛重1.3023公克)送驗結果，確屬第三級毒品等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年4月17日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、同中心104年3月19日慈大藥字第000000000號函附鑑定書各1紙附卷可稽(見偵卷第24至32頁)，足徵許○○所述其確有於案發當晚施用愷他命等語屬實，益見許○○向被告所購買以透明夾鍊袋包裝白色顆粒愷他命確屬第三級毒品，堪以佐證補強許○○上開證述無訛。
4、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為(最高法院102年度臺上字第2255號及100年度臺上字第852號判決參照)。查被告迭於警詢、偵訊及本院行準備程序時均一致直承：伊拿到許○○所交付之1,000元後，前往拿取愷他命後，再交付予許○○等語(見警卷所附被告警詢筆錄第2頁，偵卷第22、23頁、本院卷第20頁背面)，並供稱：伊當時係駕車前往花蓮縣○○鄉○○
路上與許○○碰面，取得愷他命後交予許○○時之過程均未下車，當時伊車上尚有 陳願妮 等語(見偵卷第22頁背面)，除足佐認許○○就上開交易過程之證述外，益見被告就收取價金、交付毒品之行為均有認識；又被告與許○○並非至親，交情非篤，復從無為許○○跑腿，更無提供藥頭聯絡方式予許○○，業據許○○證實如上，再參以前揭「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」，明確顯示被告一再確認許○○是否確係購買1,000元愷他命後，方承諾許○○所為購買1,000元愷他命之要約等蹉商購毒事宜，嗣又有拿錢交毒等情，依前揭說明，堪認被告所為係屬販賣毒品之構成要件行為，亦見被告確具有販賣毒品之犯意甚明；被告及其辯護人均辯稱被告所為係幫助許○○施用第三級毒品愷他命云云，已與上開卷證資料不符，洵非可採。
5、再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價高，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告係高職畢業且從事工程工作，非無相當之智識及經驗，對於愷他命交易為政府嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當無不知，倘其無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販毒罪刑之重典，無端無償為許○○跑腿代購毒品之理；且由許○○所證稱：其於此次交易未給被告好處，但被告將愷他命交給其時，有先拿走一點點，其亦未過問等語(見本院卷第21頁背面)，益徵被告本次販賣愷他命，應有從中獲取少量免費愷他命之利益；是被告所為販賣愷他命予許○○之行為確均具有營利之意圖，亦堪認定。
三、論罪科刑
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告販賣前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定；販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據(最高法院101年度第8次刑庭會議決議參照)。查少年許○○於本次交易行為時係未滿18歲之少年，被告雖販賣愷他命與少年許○○，惟依前揭說明，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。又被告所犯上開之罪，並非毒品危害防制條例第6條至第8條之罪，自無同條例第9條之適用，併此敘明。
(三)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院104年度臺上字第1758號判決參照)。查被告固迭至自警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時，均直認有向許○○收錢及交付毒品許○○，惟辯稱伊僅係代許○○購毒之幫助許○○施用第三級毒品，始終否認其販毒予許○○之販賣第三級毒品犯行，然幫助施用毒品與販賣毒品於構成要件事實本即不同，依前揭說明，難認被告已有真摯坦承犯行之自白，自與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定有間。另就本案販賣毒品之來源為何，被告先於警詢中供稱：係常在花蓮縣○○鄉○○路○○○○○○號「哥哥」男子等語(見警卷)，嗣於偵訊中供稱：係一位駕駛銀色廂型車之陌生男子等語(見偵卷第22頁背面)，均未具體敘述該「哥哥」或「駕駛銀色廂型車之陌生男子」之真實姓名年籍資料等其他足資識別之特徵及聯絡方式，顯難確認「哥哥」或「駕駛銀色廂型車之陌生男子」究係何人，是被告之供述客觀上無從使偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
(四)復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。查被告所犯本案販賣愷他命犯行時，尚無前因販賣毒品而經法院科刑之犯行，有前開被告前案紀錄表1份附卷足參，而其犯行僅有1次、販售金額及數量非鉅，再參以其係向他人拿取愷他命販賣予許○○乙情，可徵其犯罪情節當非大盤毒梟可資等同併論，如均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
(五)爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，亦無視國家杜絕毒品危害之禁令，竟意圖營利而販賣愷他命予許○○，嚴重影響及妨礙少年之身心發展，戕害國民健康及社會治安非低，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前無前科紀錄之素行(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、販毒之數量及所得、高職畢業之教育及智識程度、已婚及配偶懷孕中、現係協助其外公從事工程工作且月入30,000餘元之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(六)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第2331號判決參照)。查被告業已收取販賣愷他命之價金1,000元，業據其與許○○供證如上，依前揭說明，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣、轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：(一)於104年1月間某日，在花蓮縣○○鄉○○路某處，無償轉讓含有愷他命之K菸1支予許○○；
(二)於同年2月間某日，在花蓮縣花蓮市○○○街橋頭米糕前，以200元之代價，販售愷他命(以吸管1支盛裝)予許○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是此部分既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照)。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決(最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照)。
四、另按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定(最高法院104年度臺上字第2493號判決參照)。而施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院99年度臺上字第4731號判決參照)。
申言之，前揭說明主要之目的，係在欠缺其他可信之證據時，限制法官自由心證之行使，避免僅以購毒者證明力不足之單一指述而為不利於被告之認定。
五、本案檢察官認被告涉犯上開轉讓及販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：1、被告之供述；2、證人許○○於警詢及偵訊中之證述；3、104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容等，為其主要論據。
六、訊據被告堅決否認上揭轉讓及販賣愷他命予許○○之犯行，並辯稱：就公訴意旨(一)部分，伊當日並未在許○○所稱之花蓮縣○○鄉○○路某處現場，就公訴意旨(二)部分，伊當日固有在花蓮縣花蓮市○○○街橋頭米糕店內用餐，並目擊許○○在對面統一超商店門口，然並未與許○○對話等語。
七、經查：
(一)許○○固於警詢、偵訊及本院審理時均指稱被告有如公訴意旨(一)、(二)所示轉讓及販賣愷他命予其等語，惟查：
1、就公訴意旨(一)部分：許○○於警詢中先稱：其係在花蓮縣○○鄉○○路「找」被告聊天，見被告所抽之香菸味道奇異，經詢問被告，被告告知係K菸，其乃向被告索求1支嚐試，被告即拿1支「K菸」給其抽，其始知被告有愷他命等語(見警卷)，嗣於偵訊中證謂：其騎車要前往遠來飯店，經過○○路「遇到」被告，見被告所抽之香菸奇異，經詢問後，被告稱係K菸，其乃向被告索求1支嚐試，被告即給其1支「K菸」，其抽完後即離開等語(見偵卷第10頁背面)，再於本院審理時證述：其因晚上愛玩，在外面亂逛，並無特別要去找何人，而在○○路途中「遇到」被告，其停車與被告打招呼及聊天，被告將「愷他命放在吸管內」請其吸食，而其「不知道被告為何請其吸食愷他命」，此為其第一次吸食愷他命等語(見本院卷第37至38頁、第41、42頁)；細繹許○○上開所述，究其係前往找被告聊天而見被告抽K菸，抑或在前往遠來飯店或夜遊路上巧遇被告而見被告抽K菸，以及被告究係給予K菸1支，抑或給予放在吸管內之愷他命供其吸食，以及究係其主動向被告索取，抑或被告主動給予愷他命等節，前後齟齬，與許○○對上揭有罪部分交易情節之前後證述一致，顯有殊異，而被告始終堅詞否認有在該○○路上遇見許○○，果許○○確有於公訴意旨(一)所示時地受讓被告所交付含有愷他命之K菸1支，何以就其如何見到被告抽K菸、被告何以給其K菸或愷他命、被告所給其愷他命之樣式等就轉讓愷他命之相關事實，先後證述迥異，是其證述被告有公訴意旨(一)所示行為等語，自有明顯瑕疵；復參許○○於本院審理時證稱：於本案發生前，其與被告認識時間約1、2月，被告亦不知悉其實際年齡，其與被告並無深交，而其平日不會與被告聯絡，雙方亦無相互請客，被告復無為其跑腿或幫忙做事，以渠2人之關係，其不可能使喚被告做事，再除本案外，其與被告並無特別見面及聯絡等語(見本院卷第36、37、41、42、44、45、47頁)，可徵許○○與被告交情甚淺，雙方並無特別信賴關係，則於許○○巧遇被告而向被告索求愷他命吸食，被告豈願給予價值非低且違犯轉讓毒品罪刑之愷他命予許○○？是許○○上開所述，除有上開明顯瑕疵外，復與事理常情有違，所述是否屬實，自非無疑。
2、就公訴意旨(二)部分：許○○於警詢中先稱：其在花蓮縣花蓮市○○○街橋頭米糕前，向被告購買200元之以吸管盛裝愷他命1支等語(見警卷)，嗣於偵訊中證謂：其以微信通訊軟體約被告在上開米糕店前見面，「事先並未提及要做何事」，到場後，其始向被告表明要購買200元愷他命，被告稱要回車上拿取，後即「當場去車上拿取愷他命並馬上交付」以吸管盛裝愷他命粉末1支予其，其有詢問如何施用，被告稱倒入香菸內吸食即可，交易過程約10幾分鐘，又因被告曾請其吸食愷他命，故知悉被告有愷他命等語(見偵卷第10頁背面、第11頁正面)，再於本院審理時證述：其好像係以FB(即臉書)或微信通訊軟體聯絡被告，並「詢問被告有無愷他命」，被告稱晚點再講，其即詢問被告現位何處，並前往上開米糕店前找被告，到場時，其向被告表示要購買愷他命，被告稱他僅剩一點點，後被告離開，「不知前往何處」，返回後交付以吸管盛裝愷他命1支予其，並向其收取200元，雙方即各自離開等語(見本院卷第38、39、42頁)；細繹許○○上開證述，究其係先於微信通訊軟體上先詢問被告有無愷他命，抑或雙方相約見面後再向被告表明有無愷他命可供購買，以及被告係當場自車上取下愷他命交付予其，抑或離開前往某處拿取愷他命後再返回交付予其，前後不一，與許○○對上揭有罪部分交易情節之前後證述一致，顯有不同，而被告始終堅詞否認有在上開米糕店前與許○○相見及對話，果許○○確有於公訴意旨(二)所示時地向被告購買愷他命，何以就如何確認被告當天有無愷他命可供購買及被告如何交付愷他命之過程等就販賣愷他命之相關事實，先後證述迥異，是其證述被告有公訴意旨(二)所示行為等語，已有明顯瑕疵；故所述是否為真，實值商榷。
3、檢察官指稱：施用第三級毒品並非毒品危害防制條例所規定刑事處罰行為，而許○○施用第三級毒品行為，業經本院以104年度虞護字第31號裁定交付保護管束，確無刑事處罰，已難認許○○因有毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典而為不實指述，是其與被告之利害關係極低等語，固非無見。然按吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品者，處3日以下拘留或18,000元以下罰鍰；違反本法之行為，涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，應移送檢察官或少年法庭依刑事法律或少年事件處理法規定辦理，社會秩序維護法第66條、第38條分別定有明文；又少年有吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻藥品者，依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞者，由少年法院依少年事件處理法處理，少年事件處理法第3條第2款亦有明文。查少年許○○為警查獲時，尚在就學，其是否擔憂因施用愷他命遭警方移送少年法庭而影響其學業並使家人、老師得以知悉此事，招致後續之責難、處罰與監管，故除供出為警查扣之愷他命係向被告購買外，為使警方信其所言，而萌生誇大其詞之念，進而指證先前與被告已有毒品往來之互動，以取信警方，希冀獲得警方免予移送之寬典，非絕無可能，已非全無利害關係；再者，購毒者所指證販毒者行為，其動機不僅前揭減刑規定適用外，另有掩飾與自己有特殊情誼之販賣者之可能或其他考量，而為未盡或不實之陳述，況如前揭許○○所述，其與被告間平日不會特別見面及聯絡，交情甚淺，可徵被告對許○○確不具切身利害關係，其指述被告有公訴意旨(一)、(二)所示之行為，已難以排除其另有掩飾與自己有特殊情誼之販毒者或其他考量之動機而為未盡或不實之指述，是許○○與被告間非無利害關係之存在；復酌以許○○對於公訴意旨(一)、(二)所示犯行之交易過程等證述有前述明顯瑕疵，則其指稱被告有公訴意旨(一)、(二)所示行為，是否確屬事實，洵非無疑，仍應有其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為被告不利之認定，其理甚明。
(二)被告固於偵訊中供稱：許○○於103年12月間曾當面詢問伊購買愷他命之管道，然伊未予理會等語(見偵卷第23頁背面)，惟此部分並不足認定被告於公訴意旨(一)、(二)所示時間確持有愷他命而可供轉讓、販賣，自非屬其他與毒品轉讓或交易有相當程度關聯性之補強證據，況依許○○於警詢中指稱：其於公訴意旨(一)所示時間地點，經被告給其K菸1支吸食後，方知被告有愷他命等語(見警卷)，又於本院審理時證謂：公訴意旨(一)所示時間地點，為其第1次吸食愷他命，又因被告請其吸食，方知被告有愷他命等語(見本院卷第38頁正面、第39頁背面)，就許○○何時知悉被告有愷他命乙節，渠2人所述顯有差異，自難以被告此部分之供述資為許○○上開明顯瑕疵證述之補強證據甚明。被告復於本院行準備程序時供稱：伊有於公訴意旨(二)所示時間在上開米糕店用餐，並目擊許○○在對面統一超商門口，然伊未與許○○對話等語(見本院卷第21頁背面)，惟此部分尚不足認定被告有於公訴意旨(二)所示時間地點與許○○磋商購毒事宜，況許○○就何以與被告在上開米糕店前見面乙事，已有前述之明顯瑕疵，復與被告上開供述內容相異甚鉅，洵難以此部分被告之供述充作許○○上開明顯瑕疵證述之補強證據亦明。另「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」固載明許○○表示「哥1,000」，被告即回稱「你現在要就對了」，並經許○○證實確屬交易毒品如上，而見渠2人購毒暗語詞彙對答如流等情，惟渠2人對購毒暗語使用之默契，是否係源自許○○先前與被告之購毒經驗，抑或其他情形，容屬臆測，縱係源自先前購毒經驗，能否排除其他情形而逕推認許○○所述公訴意旨(二)所示被告販毒行為等語為真，亦值堪慮，況被告是否確有公訴意旨(二)所示行為，應以購毒者之指述是否屬實及其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，為判斷依據，顯難單以事後被告販毒行為(即上揭有罪部分)，而推論購毒者許○○所述先前向被告購毒等語為真，是上開「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」亦難作為許○○上開明顯瑕疵之補強證據，至臻灼明。
(三)另前揭慈濟大學藥物濫用檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等，僅足證明許○○有於前揭有罪部分向被告購得愷他命而加以吸食之事實，尚不足佐認補強許○○所述公訴意旨(二)所示被告行為為真。
八、綜上所述，許○○就公訴意旨(一)、(二)所示被告轉讓及販賣愷他命之犯行，確有前後不一及矛盾、悖於事理常情之明顯瑕疵，檢察官所舉被告之供述、「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」等，均難作為補強許○○上開明顯瑕疵之證述，檢察官就被告上揭行為之舉證，均無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在，本院就公訴意旨(一)、(二)部分無從形成有罪心證，依前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。
中華民國104年11月20日
刑事第三庭審判長法官廖曉萍
法官廖晉賦法官顏維助附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。