裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國107年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決106年度訴字第301號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告林哲霆選任辯護人李基益律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零六年度偵字第二一０六號、一百零六年度偵字第三六九四號），本院判決如下：
主文林哲霆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之行動電話門號0000000000（含ＳＩＭ卡），沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元，沒收之。又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴販賣第一級毒品，無罪。
犯罪事實
一、林哲霆前因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以一百零一年度審交易字第二五九號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣高等法院以一百零一年度交上易字第一八二號判決駁回上訴確定，民國一百零一年八月二十八日易科罰金執行完畢。
二、林哲霆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣，竟分別為下列行為：
㈠一百零五年十一月十七日零時二十四分許，林哲霆以其持用
之行動電話門號0000000000接獲 王昭基 以行動電話門號0000000000來電表示欲購甲基安非他命，即基於於販賣甲基安非他命之犯意，指示王昭基需先匯款新臺幣（下同）一萬六千元，再先後於同日零時三十九分許、三時十七分許、六時三十六分許、十六時四十七分許、十八時三十九分許及十八時四十一分許與王昭基聯繫確認款項是否匯出及交付甲基安非他命之時間與地點後，於同日十八時四十七分許，在王昭基位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，將甲基安非他命一兩交予王昭基。
㈡林哲霆明知其女友 楊碧華 有施用甲基安非他命之習卻無購買
管道，便基於幫助楊碧華施用甲基安非他命之犯意，於一百零六年二月十九日向楊碧華拿取一千五百元後，至新北市中和區中正橋河堤口，代楊碧華向真實姓名年籍不詳綽號 小蚯 之成年男子，以一千五百元購買甲基安非他命，再於同日某時許交予楊碧華而幫助楊碧華施用甲基安非他命。嗣因楊碧華於同年月二十二日偵訊時供出上情而查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨參照）。查被告及其辯護人均否認證人王昭基於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，亦不符合同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，是對被告林哲霆而言，證人王昭基於警詢之陳述即無證據能力。又被告林哲霆及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自均有證據能力。
二、訊據被告林哲霆固於偵審中到庭坦承確於犯罪事實欄二、㈠所載時間及方式與王昭基聯繫，並於一百零五年十一月十七日十八時四十七分許，在王昭基位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處將甲基安非他命一兩交予王昭基等情不諱，惟矢口否認販賣甲基安非他命之犯行，並持：王昭基委請其代購甲基安非他命，其本拒絕，但因積欠王昭基人情且經王昭基一再拜託始代為詢問，並於覓得管道後再與王昭基聯繫。王昭基央請其代購一萬六千元之甲基安非他命並先匯款支付，其向友人商借帳戶並確認款項匯入後，委請友人提領一萬六千元為王昭基購買甲基安非他命，並攜至王昭基住處交付。其因積欠王昭基人情始為王昭基代購甲基安非他命，並未從中獲利等語置辯。然查，王昭基於犯罪事實欄二、㈠所載時間、方式與被告林哲霆聯繫購買甲基安非他命等情，有通訊監察譯文表在卷可稽，核與被告自白情節相符，首堪認定屬實。又衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，且販賣毒品及為他人代購毒品皆屬違法行為，故被告僅因積欠王昭基人情且經王昭基一再請託，便甘冒被查緝取締移送法辦判處罪刑之風險違法為之，所辯實難謂合於常情事理而可採信。況販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院九十七年度台上字第二一０九號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院九十六年度台上字第五四００號判決意旨參照）。秉此，被告空持前詞置辯，惟未提出其向友人商借帳戶收受王昭基匯款之友人姓名及帳戶匯款紀錄等證據以實其說或供本院調查，且無證據證明被告買賣甲基安非他命之實際價格與數量，揆諸前揭說明，應堪認定被告係以一萬六千元之價格販賣甲基安非他命予王昭基，並從中賺取買賣價差牟利之營利意圖及事實。總上，犯罪事實欄二、㈠所載被告林哲霆販賣甲基安非他命予王昭基之事證已臻明確，犯行當足認定，應予依法論科。
三、被告林哲霆於偵審中均到庭坦承犯罪事實欄二、㈡所載屬實，核與證人楊碧華於偵查中結證情詞相符，堪認被告之自白確與真實相符而可採憑，是犯罪事實欄二、㈡之事證亦屬明甚，被告犯行至足認定，應予依法論科。
四、核被告林哲霆於犯罪事實欄二、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。然其持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院七十五年度台上字第一五０九號、八十八年度台上字第一二七０號判決意旨參照）。是苟未參與實施犯罪構成要件之行為而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯而非共同正犯。秉此核諸被告林哲霆於犯罪事實欄二、㈡之所為，係犯施用第二級毒品罪構成要件以外之行為而應論以刑法第三十條第一項前段及毒品危害防治條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪，並應依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑予以減輕其刑。至其持有甲基安非他命之低度行為，則為幫助施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告所犯前開販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品等罪，犯意個別，時間有異且行為互殊，應分論併罰之。又被告有如犯罪事實欄一所載之法院科刑與執行完畢紀錄，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯上開二罪，各應依刑法第四十七條第一項加重其刑。末按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第五十九條規定所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院三十八年台上字第十六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）。執上稽諸被告林哲霆販賣甲基安非他命之數量雖達一兩且金額為一萬六千元，然次數僅一次，對象亦僅有王昭基一人，應類同於用毒者間之毒品流通，所為雖對國民健康及社會秩序危害甚鉅且使毒品氾濫難以杜絕，惟其整體犯罪情狀尚認仍有足可憫恕之處，若判處最低法定刑度猶嫌過重而在客觀上確足以引起一般之同情，本院爰依刑法第五十九條，就其於犯罪事實欄二、㈡所犯之販賣第二級毒品罪酌減其刑，並依法先加後減之。
五、審酌被告林哲霆不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命及為他人購買甲基安非他命幫助施用，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，助長他人施用毒品之惡源，足以戕害他人身心健康且有滋生其他犯罪之可能，升高社會秩序潛藏之危害，所為甚非，並衡酌其雖否認犯罪事實欄二、㈠之罪行，但已自白犯罪事實欄二、㈠之主要事實並坦承犯罪事實欄二、㈡所載罪行之犯後態度，佐以其販賣與為他人購買甲基安非他命之數量、次數、對象，兼衡其國中肄業之教育程度，離婚育有一子，現於市場賣花，月收入三至四萬元之生活態度與經濟能力，暨其犯罪手段、目的、情節及素行等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並就所犯幫助施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。
六、被告林哲霆聯繫王昭基用以販賣海洛因之行動電話門號0000000000（含ＳＩＭ卡）雖未扣案，仍應依毒品危害條例第十九條第一項併予宣告沒收之。按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第三十八條之一第一項、第四項定有明文。再按，任何人都不得保有犯罪所得為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的之犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院一百零四年度台上字第三九三七號判決意旨參考）。再按，刑法第三十八條之一第三項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，乃在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之替代價額，是上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。據此，被告林哲霆販賣甲基安非他命所得未扣案之一萬六千元自應併予宣告沒收，且因無不能沒收原利得客體之情形，故不適用刑法第三十八條之一第三項之追徵其價額之規定。特予述明。
七、公訴意旨另以：被告林哲霆明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於一百零五年十一月二十八日前某日，在王昭基位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，以六千元之價格，販賣海洛因半錢予王昭基。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
九、公訴意旨認被告林哲霆涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人王昭基於警詢證陳及偵查結證等語為其主要論據。惟訊之被告堅詞否認有於公訴意旨所稱時、地販售海洛因予王昭基之犯行，被告之辯護人為被告辯稱：公訴意旨僅有證人王昭基之單一證詞，但證人王昭基於警詢之陳述為被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，證人王昭基於偵查結證各語亦與其於審判結證情詞不符，復無被告與證人王昭基關於交易海洛因之通聯紀錄或對話內容，是無其他補強證據證明被告販賣海洛因予王昭基，自應就被告販賣海洛因部分為被告無罪之諭知等語。經查，公訴意旨雖援引證人王昭基偵查中之結證證詞作為主要證據，惟證人王昭基於偵查中就此部分僅答稱：「（你為何於警詢稱當天 林啟榮 與 阿華 （即被告林哲霆）都有去你家？）不是這一天，但我在輪胎破掉得這前幾天，阿華開車到我家，我拿六千元給阿華，他拿不到半錢的海洛因給我」，並未明確證述係其以六千元向被告購買海洛因約半錢，本院自難率為不利被告之認定。換言之，王昭基於偵查中就此部分之證詞僅有一句，證言之解讀或係被告為王昭基代購海洛因，或係被告代為轉交海洛因並代收六千元，要非僅有被告販賣海洛因予王昭基之一端，是縱王昭基嗣於本院審理中到庭全盤否認其於偵查結證情詞而非可採，亦難單憑王昭基於偵查中之一句證詞，即逕認定被告確有以六千元之價格販售約半錢之海洛因予王昭基。此外，公訴意旨復未提出被告與王昭基交易海洛因之相關通聯紀錄證明被告與王昭基確有涉及買賣海洛因之相關聯繫，復未指明被告與王昭基之交易時間而僅泛稱「一百零五年十一月二十八日前某日」，更未舉證證明被告與王昭基於「一百零五年十一月二十八日前某日」確曾見面等客觀事實，本院自難逕為不利被告之認定。總上，公訴意旨指稱被告林哲霆於一百零五年十一月二十八日前某日，在王昭基位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，以六千元之價格，販賣海洛因半錢予王昭基而涉犯販買第一級毒品罪嫌之積極證據實有不足，另無其他補強證據為佐，本院基於禁止推定罪狀之法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的，且復查無其他證據足以證明被告所涉販賣第一級毒品罪行，揆諸首揭判例意旨及說明，被告此部分之犯罪嫌疑即有不足而不能證明其犯罪，爰依法就被告涉嫌販賣第一級毒品罪部分，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條之一第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務中華民國107年4月3日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官程明慧法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官姚國華中華民國107年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。