裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第445號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告汪昌曉選任辯護人林輝豪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第481號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第39147號、108年度毒偵字第718號、108年度偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍原審經審理後，就被告被訴施用第二級毒品及施用第一級毒品罪部分，分別量處有期徒刑8月及有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年4月，就被訴轉讓第一級毒品罪部分判決無罪，被告收受前開判決後未提起上訴，檢察官則僅就上開判決無罪部分提起上訴（見本院卷第31頁檢察官上訴書），是本院之審理範圍，僅限於原審判決諭知無罪部分即被告被訴轉讓第一級毒品罪部分，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於107年12月4日夜間某時，將摻有第一級毒品海洛因之香菸轉讓與王○錡施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌等語。
三、公訴人認被告涉有轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之自白、證人即被告之配偶王○錡於警詢及偵查中之證述、勘查採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：123512）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：123512）、王○錡手機通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片等資為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨法律見解可資參照）。次按，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定。
五、訊據被告甲○○否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：我與王○錡都有在吸食毒品，我們是靠家人接濟，當時我通緝無法工作，我太太王○錡也要顧小孩沒有工作，我與王○錡財產共有，未區分是誰所有，錢拿去買毒品，亦無區分是誰所有，毒品是我與王○錡共有，沒有轉讓毒品給王○錡之犯意等語。
經查：
㈠證人王○錡於原審審理時證稱：伊沒有工作，要照顧小孩，平日
與被告購買海洛因之金錢來源有時候係被告玩遊戲賺的，有時是伊公婆給伊等的生活費，伊係在105年、106年間認識被告，伊懷孕時知道被告有在施用毒品，小孩106年10月13日出生後伊亦開始施用毒品，施用的海洛因都是伊與被告一起購買，伊與被告平常都會在家施用毒品，都是一起施用，於107年12月4日其有施用摻有海洛因之香菸，是被告主動捲了1枝等語（見原審卷第201至206頁），而被告於107年12月因案通緝中，且無業，有被告107年12月5日警詢筆錄附卷可稽（見108年度偵字第463號卷第13頁正反面、第29至30頁），是被告與證人王○錡係夫妻，於案發時均無業，無固定收入，並有依靠被告家人給付生活費之情形；衡諸常情，夫妻間同居共財，對金錢使用方式多係同有決定權，或係共同決定，實屬常見，而為社會一般常情，且縱夫妻之一方在家照護幼兒，該方對共同家庭收入運用、生活消費支出，並非毫無參與或支配之餘地，則依前開證人王○錡所證述，證人王○錡與被告既均有施用毒品之情形，並有將被告玩遊戲賺得的金錢或被告父母給付伊等的生活費等家庭收入，用以購買海洛因供伊等2人施用之情形，故以上開共同家庭收入購買毒品後共同分享，而未有區分屬被告或證人王○錡所有，尚與一般經驗法則相符，此與對毒品享有專屬支配權之人，將所持有之毒品無償讓予他人之轉讓行為，尚有不同，是被告前開辯以海洛因係其與證人王○錡共同持有及施用等情，非無可能。
㈡被告雖曾於偵訊時就轉讓第一級毒品部分坦承犯行，然觀諸被
告於警詢及偵訊時所為供述係稱因證人王○錡係其老婆，故無償提供海洛因加入香菸一起吸食等情，然此尚非無可能係因雙方同居共財，被告基於共同施用之意，由其以共同家庭收入向他人購入毒品後，復分與證人王○錡施用，實難因此遽認被告所購入之毒品係屬被告單獨所有，再轉讓予證人王○錡施用。且證人王○錡於107年12月4日施用摻有海洛因之香菸時，被告亦曾傳送「你菸不要給我抽完，我特地卷給你的，我都沒有帶出來」等內容之訊息予王○錡，有王○錡手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片1張在卷可憑（見偵463卷第139頁），被告所辯該訊息係要證人王○錡不要抽完，留給其抽等詞，要難謂與前開訊息內容之文意有何齟齬之處，顯見證人王○錡當時所施用之海洛因，被告係基於與王○錡共同施用之意，而非轉讓第一級毒品海洛因之犯意。
㈢公訴人雖稱王○錡就當日施用之海洛因來源在偵訊中係稱由被告
自外取回，與在原審審理中證述係綽號「兄仔」拿至伊與被告住處，證詞前後不同，而有袒護被告之情，且被告與證人王○錡該次施用海洛因係分別施用，並非共同施用等語，然衡諸上開事證，縱證人王○錡所施用之海洛因係由被告拿取後返家，亦難據此認定被告在與證人王○錡同居共財之生活中，非基於共同持有及施用之意思而將海洛因分予證人王○錡，且雖該次施用毒品證人王○錡未與被告於同一時間、地點共同施用，惟此亦無足推論被告有基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意。綜上，依本案事證，尚難認被告有公訴意旨所指轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：證人王○錡於認識被告之際，即知悉被告
有施用毒品之習慣，且與被告認識、交往、懷孕、生子迄今，自身並無任何經濟來源，購毒之金錢均是來自被告，是對購入之毒品有支配權者，應為出資之被告甚明，足認被告辯稱兩人都有賺錢，一起購入毒品云云，並非屬實，不足採信；又被告於偵查中供稱：證人於107年12月4日施用的海洛因香菸是伊提供的，伊捲好煙之後放在煙灰缸上，伊有阻止證人，但證人還是施用，伊有反對，經檢察官解釋伊也知道伊的行為是轉讓，伊承認轉讓第一級毒品罪嫌等語。堪認係被告出資購買海洛因，並製作海洛因香菸與證人施用，被告對於海洛因香菸具有主體支配地位，否則若為同居共財，對於海洛因共同所有，彼此都具有所有權，被告何以阻止證人施用？原審判決忽視被告於偵查中出於自由意志之供述，實有不妥之處；又證人於審判中雖證稱：施用的海洛因都是伊與被告一起購買，伊與被告平常都會在家施用毒品，都是一起施用等語，然被告曾傳送「你菸不要給我抽完，我特地卷給你的，我都沒有帶出來」之訊息予證人等節，有證人手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷可參，堪認被告與證人施用毒品之時間不同，係分別施用，證人前開證述實有袒護被告之虞，不足採信。且從「你菸不要給我抽完」一言，可知被告對於海洛因香菸具有絕對的支配權限，否則何以限制證人施用？又「我特地卷給你的」，亦明確證實被告有轉讓海洛因香菸與證人之事實。故原審判決僅以被告之辯稱及證人袒護被告之證述內容，遽認被告與證人是共同持有、施用毒品，而為無罪之諭知，忽略被告於偵訊時之供述及上開對話內容之真意，似有未洽。原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請撤銷改判等語。
㈡惟查：被告固於偵訊時所稱曾阻止證人王○錡施用，證人王○錡
還是施用，伊有反對云云，應係避罪之詞，尚難認與事實相符；至被告傳送「你菸不要給我抽完，我特地卷給你的，我都沒有帶出來」之LINE訊息予證人王○錡，依其字義，僅足認被告特地為證人王○錡捲海洛因菸，然仍請證人王○錡不要抽完，留部分給其抽，仍不脫夫妻以共同家庭收入購買毒品後共同分享之範疇，要難憑此即謂被告具有絕對的支配權限而主觀上具有轉讓犯意。
㈢原審參酌被告歷次供述、證人王○錡歷次證述、LINE對話及其他
證據相互勾稽，認尚不足以證明被告主觀上有轉讓第一級毒品之犯意，而為無罪諭知，並於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則；檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告犯轉讓第一級毒品罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官程欣怡中華民國109年4月30日