裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4180號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4180號上訴人即被告 徐笠康 選任辯護人 鍾添錦 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第785號，中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第7623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐笠康共同犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑柒月。
事實
一、緣不詳詐欺集團成員於民國108年3月29日上午10時許，假冒檢察官、警察等公務員，撥打電話予陳鳳娘（已於108年6月26日死亡），誆稱陳鳳娘申辦之電話、帳戶涉及詐騙，需扣留提款卡供調查云云，致陳鳳娘陷於錯誤，依指示於同日下午1時許，將其使用申辦之中國信託銀行、臺灣企銀、元大銀行、兆豐銀行、新光銀行、合作金庫銀行、中華郵政等7張金融機構之帳戶金融卡放置於臺南市○○區○○○路00巷00弄00號2樓住處樓下機車坐墊上，而遭該詐欺集團不詳成員取走。該詐欺集團成員取得前述金融卡後，即將其中元大銀行帳號00000000000000號帳戶之金融卡交予真實姓名不詳、自稱「 林漢城 」之人，「林漢城」復於108年4月1日凌晨將該元大銀行金融卡交予徐笠康，要求徐笠康領取帳戶內金錢；徐笠康即與「林漢城」共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由徐笠康持該元大銀行帳戶金融卡，於該日上午1時22分至1時26分許，至元大銀行大統分行（位於新竹市○○路000號）之自動櫃員機，以輸入「林漢城」所提供密碼之不正方法，冒充係該帳戶金融卡所有人本人，接續由自動櫃員機付款設備提領取得陳鳳娘帳戶內之現金新臺幣（下同）2萬元、2萬元、2萬元、2萬元、2萬元、2萬元、1萬元，合計13萬元，復接續於108年4月2日凌晨0時10分至0時14分，至新竹民主路郵局（位於新竹市○○路00號）之自動櫃員機，以相同輸入密碼之不正方法，由自動櫃員機付款設備提領取得陳鳳娘帳戶內之現金2萬元、2萬元、2萬元、1千9百元，合計6萬1千9百元（以上合計提領款項為19萬1千9百元），得款後均交予「林漢城」。嗣因陳鳳娘察覺受騙，報警處理，經警調閱路口監視器畫面及自動櫃員機提款影像，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、本案據以認定被告徐笠康犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意具有證據能力（見本院卷第54頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、又本案認定犯罪所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告徐笠康對於上開事實坦承不諱，核與被害
人陳鳳娘於警詢時指述遭詐欺集團騙取含本件元大銀行帳戶在內共7家金融機構帳戶之金融卡等語相符（見偵卷第18至21頁），並據被告之母親 徐月娥 於警詢時指證自動櫃員機提款影像中提款之人為被告徐笠康等情明確（見偵卷第8至9頁），並有提款地點一覽表、被告提領詐騙款項一覽表、新竹市警察局第三分局蒐證相片、元大銀行客戶往來交易明細（戶名陳鳳娘）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、陳鳳娘之元大銀行、臺灣企銀存摺封面影本、新光銀行東台南分行存摺內頁影本、合作金庫銀行及兆豐銀行存摺封面影本、郵局存摺封面影本及台幣帳戶內頁影本等在卷可證（見偵卷第12至17頁、第22至26頁），足徵被告出於任意性之自白，核與事實相符，而足以採信。又被告於警詢時供稱係在網咖遇見自稱「林漢城」之人交付金融卡委託其提款等語（見偵卷第4至5頁），然經檢察官於偵查中訊問因涉及詐欺案件而受羈押之林熯城，林熯城固坦承於詐欺集團擔任車手頭角色，負責指示車手提款並收取金錢交給上手，然否認認識被告徐笠康，證稱並未指示徐笠康領款，其之車手只有8個人，徐笠康非其所屬車手等語（見偵卷第40至41頁），又無其他證據得以認定指示被告領款之人為林熯城，自無從認定被告所述指示其領錢之「林漢城」即為林熯城，爰予認定被告係受真實姓名不詳、自稱「林漢城」之人指示而持金融卡提款。
㈡公訴意旨雖認被告係於不詳時間，以不詳方式加入真實姓名
、年籍均不詳之詐欺集團，擔任領款車手，被告明知被害人陳鳳娘因遭其所屬詐欺集團以假冒檢察官、警察等公務員名義詐騙，亦明知詐欺集團分工細膩，成員至少有3人以上，而基於3人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，持陳鳳娘之元大銀行帳戶金融卡提領款項，因認被告係犯刑法第339之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。然查，被告否認參與或加入詐欺集團（見偵卷第4頁反面，本院卷第21頁），及與詐欺集團成員為共同正犯（見本院卷第21頁），亦否認知悉他人對被害人陳鳳娘以冒充檢察官、警察等公務員名義詐騙之過程（見本院卷第53頁），其自警詢、偵訊、原審及本院審理時始終供稱僅受「林漢城」委託提領款項等語，且依被告所述及路口監視器畫面僅可證明被告提領款項後有將款項交予其所稱「林漢城」之人，然並無其他積極證據證明被告係參與詐欺集團、且三人以上共同犯罪、及明知詐欺集團成員對被害人陳鳳娘以冒用公務員名義施用詐術之行為，依檢察官所提出之證據及本院調查證據結果，僅能認定被告所犯係以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，本件起訴書中僅載明被告係以不詳方式加入真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團，擔任領款車手，被告明知陳鳳娘因遭其所屬詐欺集團成員詐騙而陷於錯誤，亦明知詐欺集團分工細膩，成員至少有3人以上，而自詐欺集團成員處取得陳鳳娘之金融卡並接續提領款項等語（見起訴書第1頁），並未說明被告所參加之組織屬於「具有持續性或牟利性之有結構性組織」此一犯罪構成要件，起訴書之證據並所犯法條欄亦僅記載刑法第339之4第1項第1款、第2款之罪名，尚難逕認組織犯罪防制條例部分，已經檢察官起訴，本院亦認為並無證據證明被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，且與起訴事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係而應予以一併審理之情形，附此敘明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他
人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號、108年度台上字第2123號判決參見）。被告係持他人以詐欺方式所取得之金融卡，以輸入密碼之方式冒充為本人而提款，核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告就該犯行與「林漢城」之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖有多次提領被害人陳鳳娘帳戶內款項之提領行為，然其數個提領行為係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。公訴意旨認被告係犯刑法第339之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，尚有未合，然其基本社會事實同一，爰予變更起訴法條而為審理。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度
竹北簡字第16號判決判處有期徒刑5月確定，於106年8月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告構成累犯之前案為施用第二級毒品犯罪，本案為詐欺罪，犯罪型態及罪名亦不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，且前案係經易科罰金執行完畢，與入監執行仍未收一定教化、矯正功能之情形有別，尚難認被告具有主觀特別惡性，或對於刑罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不予加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審未察，逕認被告係於不詳時間，以不詳方式加入真實姓
名、年籍均不詳之詐欺集團，擔任領款車手，其明知被害人陳鳳娘因遭其所屬詐欺集團成員詐騙而陷於錯誤，而基於共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，持陳鳳娘因受騙交付之金融卡接續提款等情，對被告論以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，容有未合，此部分復為被告上訴意旨所指摘，因認被告上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思循正
途行事，亦不辨是非，竟應他人之請求以不正方法提領款項，致被害人受有相當之財產損害，兼衡本案犯罪之動機、目的、手段，及被告自述尚在就讀高中夜間部、協助家裡做水電，及被告行為後表明欲與被害人和解，本院安排調解時被告均攜帶現金到場欲全數賠償被害人陳鳳娘，然因陳鳳娘已歿，其家屬或繼承人經通知亦未到庭（見本院卷第75、95頁），致未能達成和解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告雖自被害人陳鳳娘之帳戶內共計提領19萬1千9百元，然
被告供稱已將領得之款項全數交予「林漢城」，亦無收取任何報酬，復無證據證明被告保有該犯罪所得，或就該犯罪所得具有實質之支配權力，或與其他共犯具有共同處分權限，自難認被告因犯罪而獲有犯罪所得，尚無從對其宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官彭威翔中華民國109年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。