裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第90號民事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第90號上訴人即原告甲○○○被上訴人即原告丙○○共同訴訟代理人 陳文欽 律師被上訴人即原告乙○○上訴人即被告丁○○訴訟代理人 張宗存 律師
蔡碧仲 律師被上訴人即被告嘉義縣警察局法定代理人戊○○訴訟代理人張宗存律師
蔡碧仲律師 陳振榮 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年三月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十七年度重訴字第二號）提起上訴，本院於九十八年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人丁○○給付丙○○、乙○○部分，暨該部分假執行宣告並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○、乙○○在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○○之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴人甲○○○上訴部分，由上訴人甲○○○負擔；關於上訴人丁○○上訴部分，由被上訴人丙○○、乙○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○○、被上訴人丙○○、乙○○方面：
一、聲明：上訴人甲○○○部分：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百五十九萬七千二百五十元，及自民國（下同）九十六年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、乙○○方面：上訴人丁○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按夫妻間互負扶養義務，上訴人之配偶 陳海塗 於事故發生時
年僅六十一歲，擔任雜貨店員，有工作能力且有正常收入，繼續再工作五年符合常理，上訴人得請求法定扶養費一百三十八萬一千七百八十八元（按九十四年度台灣地區家庭收支平均每人每年消費支出額302,758元×4.564=1,381,788元）㈡依現場照片及警繪現場草圖觀之，在被上訴人丁○○車道未
見留下機車倒地刮地痕，原審以丁○○車道留有二四.九公尺機車刮地痕，認被上訴人只負百分之三十過失責任，自有未當。本事故應係被上訴人丁○○駕車侵入陳海塗車道而發生，陳海塗縱有過失，亦僅負百分之三十過失，上訴人得請求之賠償總額應為一百五十九萬七千二百五十元（殯葬費四十萬元、精神慰撫金一百萬元、扶養費一百三十八萬一千七百八十八元，合計二百七十八萬一千七百八十八元，扣除汽車強制險五十萬元，再以百分之七十計算）。
㈢交通大學行車事故鑑定意見書，未考量被上訴人丁○○行經
彎道未減速慢行，作隨時停車之準備，而肇生本事故，故其所認被上訴人丁○○駕車應無肇事因素云云，並不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提出全國法規資料修正後勞動基準法第五十四條規定為證。
乙、上訴人丁○○、被上訴人嘉義縣警察局方面：
一、聲明：上訴人丁○○部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○、乙○○於原審之訴駁回。㈢答辯聲明：上訴人甲○○○之上訴駁回。
被上訴人嘉義縣警察局部分：上訴人甲○○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丁○○部分：
⑴上訴部分：本件應依國家賠償法之相關規定請求，被上訴
人依民法第一百八十四條第一項、第一百九十三條及第一百九十五條之規定請求，洵屬無據。原判決未扣除丙○○、乙○○已受領強制汽車保險給付五十萬元，亦屬不當。
⑵答辯部分：本事故因上訴人丁○○無足夠距離與時間足以避免損害之發生，無避免可能性，無庸負過失侵權責任。
又陳海塗駕車超車並駛入來車車道為肇事主因，原審所認定陳海塗負百分之七十過失比例，並無不當。上訴人甲○○○主張陳海塗受僱擔任雜貨店員，有工作能力及正常收入，應負舉證之責。再者，甲○○○之扶養義務應由丙○○、乙○○與陳海塗共同負擔，上訴人甲○○○將其未來五年內之扶養費全歸陳海塗負擔，於法無據。
㈡被上訴人嘉義縣警察局部分：其所屬警員丁○○係執行公法
上勤務中因過失發生本件事故，依最高法院六十七年度台上字第一一九六號判例意旨，其並不負民法僱用人責任。本件應屬國家賠償事件，上訴人甲○○○未依程序進行書面請求，起訴程式亦有未合。
三、證據：援用第一審所提證據，補提出委託請領強制汽車責任險理賠委託書影本一份、內政部人事派令影本一份、本院刑事九十七年度交上訴字第十三號判決書影本一份等為證。
理由
一、上訴人甲○○○、被上訴人丙○○、乙○○主張，對造上訴人丁○○係被上訴人嘉義縣警察局所屬中埔分局大埔分駐所警員，於九十五年十二月廿七日上午，執行金融機構護鈔業務，駕駛巡邏車，沿嘉義縣中埔鄉省道臺三線公路，南往北行駛，於上午九時三十八分許，行經該公路三○○‧六公里處可超車彎道時，應注意行經彎道時應減速慢行，作隨時停車準備，且無不能注意之情形，竟疏未注意減速慢行，作隨時停車準備，仍以四十公里以上時速行駛， 適其夫 （父）陳海塗駕駛機車，由北往南行駛，因超車駛入丁○○行向之對向車道，對造上訴人丁○○見狀閃避不及，因而撞擊陳海塗所乘騎之機車，陳海塗人車倒地，受有頭部外傷及腦損傷等傷害，經送醫不治死亡，依侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人丁○○與被上訴人嘉義縣警察局連帶給付甲○○○四百八十二萬四千五百八十四元、給付被上訴人丙○○、乙○○各三百萬元，並加算法定利息等語（原審命上訴人丁○○給付被上訴人丙○○、乙○○各三十萬元本息，駁回上訴人甲○○○之全部請求，及被上訴人丙○○、乙○○之其餘請求，甲○○○就其敗訴部分其中一百五十九萬七千二百五十二元本息提起上訴，丁○○就命其給付丙○○、乙○○各三十萬元分提起上訴，是為本院審理範圍）。
二、上訴人丁○○、被上訴人嘉義縣警察局則以，於上開時地，固發生本件交通事故，惟本件損害賠償應依循國家賠償法請求，上訴人甲○○○等依民法侵權行為規定請求，於法不合。本事故之發生，因丁○○無避免可能性，實不應負過失之責等語置辯。
三、經查：㈠按公務員之侵權行為責任，須以民法第一百八十六條之規定
為據，故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償；國家賠償法已於民國七十年七月一日施行，被害人非不得依該法請求國家賠償（最高法院八十七年度台上字第四七三號裁判要旨參照）。足見公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家即該公務員所屬機關請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院八十五年度台上字第一五五六號裁判要旨參照）。
㈡查被上訴人丁○○為嘉義縣警察局中埔分局大埔分駐所警員
，係職司交通巡邏等職務之公務員，其於上開時、地，執行公務途中不慎致陳海塗死亡，係屬因過失侵權行為，依上開說明，上訴人甲○○○、被上訴人丙○○、乙○○即應依國家賠償法相關規定請求賠償，其等逕依民法侵權行為相關規定提起本件訴訟，即屬無據，應予駁回。
㈢次按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人
之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第一百八十六條第一項所明定。本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第一百八十八條第一項或第二十八條（舊）規定之適用。有最高法院所著六十七年度台上字第一一九六號判例足資參照。上訴人甲○○○請求被上訴人嘉義縣警察局負民法侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。原審駁回上訴人甲○○○、被上訴人丙○○、乙○○此部分請求，尚無不當。
四、從而，上訴人甲○○○、被上訴人丙○○、乙○○依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條、第一百九十三條、第一百九十五條第一項規定，請求上訴人丁○○與被上訴人嘉義縣警察局連帶賠償，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人丁○○應給付被上訴人丙○○、乙○○各三十萬元本息部分，於法自有未合，上訴人丁○○就此部分上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。原審駁回上訴人甲○○○之請求及丙○○、乙○○其餘請求部分，理由雖有部分不當，但結論並無不合。上訴人甲○○○就其敗訴部分其中之一百五十九萬七千二百五十二元本息提起上訴，請求廢棄改判，其上訴為無理由，應駁回其上訴。
五、結論：本件上訴人甲○○○之上訴，為無理由，上訴人丁○○之上訴，為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年6月18日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
甲○○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年6月22日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。