臺灣高等法院臺中分院108年度上更一字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上更一字第8號刑事判決

裁判日期：民國108年04月09日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上更一字第8號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉嘉哲上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3823號中華民國106年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20410號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉嘉哲犯傷害罪，免刑。
事實
一、劉嘉哲於民國106年4月14日上午10時30分許，在臺中市○○區○○路國光客運朝馬轉運站購票時，與 陳漢光 因故發生口角爭執後，劉嘉哲隨即前往轉運店旁之朝富路16號全家便利商店臺中世貿二店購買飲料，陳漢光乃尾隨而至，並質問劉嘉哲「是不是在找麻煩」等語，同時出手碰劉嘉哲之右肩一下，劉嘉哲往後退一步後，向便利商店店員表示若陳漢光再對其碰觸，請代為報警處理；而陳漢光再度以左手拍劉嘉哲之右肩一下，劉嘉哲乃以右手朝陳漢光之腹部推一下，陳漢光因而往後退一步後，隨即往前靠近劉嘉哲，並伸出雙手，劉嘉哲乃側身微往後仰閃躲，並以腳呈弓箭步、雙手握拳、左側身在前、右側身在後之站立姿勢面對陳漢光。詎劉嘉哲基於傷害人身體之犯意，以其右手握拳朝陳漢光揮拳毆打，致陳漢光因此受有頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹等傷害。嗣經在旁之便利商店店員見狀推開劉嘉哲，阻止劉嘉哲、陳漢光2人再有肢體接觸，並報警處理，而查悉上情。
二、案經陳漢光訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉嘉哲固坦承於上開時、地，與告訴人陳漢光間因購票之問題而發生口角爭執，其後至上開便利商店內，告訴人尾隨而至，因告訴人碰觸其肩膀，方出手推告訴人之腹部、出拳毆打告訴人頭部等事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我是因為告訴人碰我肩膀，對我作掐脖子的動作，我才出手的，告訴人碰我肩膀時，我有跟便利商店店員說要報警，警告告訴人不要再碰我，但是告訴人還是出手碰我，所以我出手推他肚子，把他推開，阻止他再接近我，但是他伸手要掐我脖子，我覺得我已經對他做出推他離開我的距離，我也跟他說要報警，但他還是靠近我，甚且要掐我脖子，所以我才揮拳打他1下，後來他雖然有往後退，但我看他的眼神，覺得他又要攻擊我，所以我才又打了他5拳，我是正當防衛云云。經查：
㈠被告於上開時、地，與告訴人陳漢光間因購票之事而發生口
角爭執，其後至上開便利商店內，告訴人尾隨而至，因告訴人碰觸其肩膀，方出手推告訴人之腹部、以拳頭打告訴人頭部，告訴人因而受有頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹等傷害，為被告所不爭執（見原審審理卷第15頁背面、本院前審卷第26頁），並經證人即告訴人於警詢、偵查中指證述甚詳（見偵查卷第14、15、35頁背面至36頁），並有林新醫院診斷證明書（載明「頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹）乙份、現場監視器翻拍照片4張在卷可參（見偵查卷第18、32頁），則此部分之事實應堪認定；且被告毆打之傷害行為，與告訴人所受之上開傷勢間有因果關係至明。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人陳漢光於警詢中證稱：我於案發當日在國光客
運朝馬站買票，看到被告因購票時間過而上前詢問，對方就口氣不好，於是發生口角，對方後來走到隔壁全家超商，我氣不過就跟去問他說：「為什麼你口氣要這麼差？」，他回說：「你現在是欠揍嗎？」，我就用單手輕拍他肩膀說：「我又沒得罪你也不認識你，這樣罵我幹嘛？」，他回說：「你拍我幹嘛？」，我就再用手輕拍他的肩膀說：「我又沒得罪你也不認識你，這樣罵我幹嘛？」，他就出拳攻擊我的頭部數次等語（見偵查卷第14、15頁）；證人即超商店員 許志偉 於員警查訪時證稱：我當時在訂貨，是背對兩人，後來聽到同事 郝永浩 喊說：「不要在店裡打架」，我轉過身看到雙方在拉扯，年輕人（即被告）應該有動手，中年人（即告訴人）後來撞到冰櫃發出巨響，郝永浩上前將雙方拉開，雙方有互相叫囂，我也聽不清楚內容等語（見偵查卷第19頁）；證人即超商店員郝永浩於員警查訪時證稱：我看到年輕人（即被告）在選飲料，我在他後面補貨，後來中年人（即告訴人）從國光客運走來，向年輕人問：「你剛是不是在找麻煩？」，年輕人表示叫他不要碰自己，並跟我說如果中年人再碰他就叫我報警，後來我沒看到怎麼發生衝突，但是是年輕人先動手的，中年人好像沒有還手，接著我就把他們拉開並報警等語（見偵查卷第20頁）。
⒉經本院當庭勘驗案發地點超商監視器拍攝畫面，結果如下（見本院卷第45頁）：
【監視器時間2017/04/14-10:36:59秒至10:37:11秒】
穿著綠色短袖上衣、深色長褲並斜背著黑色包包之劉嘉哲，自監視器畫面下方出現，雙手插腰站立在超商飲料區的玻璃門前。
【監視器時間2017/04/14-10:37:12秒至10:37:24秒】
穿著黑色長袖外套及黑色長褲的陳漢光，亦自監視器畫面下方出現，朝劉嘉哲站立方向走去，14秒時，陳漢光站立在 劉佳哲 右手邊（劉佳哲仍面對著飲料區），陳漢光以其左手碰了劉嘉哲的右肩膀一下，二人交談中。
【監視器時間2017/04/14-10:37:25秒至10:37:31秒】
劉嘉哲往後退一步，對著其右手邊方向，對著蹲在地上補貨的超商店員（下稱Ａ店員）講話，並用手指著陳漢光，旋即又站回飲料區的玻璃門前。
【監視器時間2017/04/14-10:37:32秒至10:37:40秒】
陳漢光再度以其左手拍了劉嘉哲右肩一下，劉嘉哲立即用右手朝陳漢光腹部位置推了一下，陳漢光往後退了一步，隨即雙手上抬（左手握拳、右手被其自己身體擋住看不到是否握拳）並往劉嘉哲靠近，後朝劉嘉哲脖子位置伸出其雙手（不確定是否有碰觸到劉嘉哲），劉嘉哲側身微往後仰閃躲。34秒時，劉嘉哲以腳呈弓箭步、雙手握拳，左側身在前、右側身在後之站立姿勢面對陳漢光，劉嘉哲右手握拳朝陳漢光左耳後方先揮打了一次，陳漢光重心不穩，身體微蹲，並往後移動腳步，且陳漢光之眼鏡因此掉落，陳漢光立刻以右手將眼鏡取下。36秒，陳漢光面對著飲料區的玻璃門，劉嘉哲站在陳漢光左手邊，再度右手握拳，朝陳漢光的左耳及左耳後方揮出第二拳，陳漢光邊移動邊以左手格檔，右手則手持其已脫落之眼鏡。37秒，劉嘉哲揮出第三拳，陳漢光以右手前臂撐住飲料區玻璃門穩住身形、左手向著劉嘉哲方向欲要將劉嘉哲格擋開。38秒，陳漢光以左手手肘將劉嘉哲架開，劉嘉哲往後退一步，劉嘉哲在後退過程中仍揮出第四拳。39秒，陳漢光以左手繼續將劉嘉哲往後推，劉嘉哲在後退過程中仍揮出第五拳及第六拳，Ａ店員此時以右手介入二人之間，欲要將二人分開。40秒，陳漢光將劉嘉哲往後推，劉嘉哲快速後退，Ａ店員右側身已介入二人之間，陳漢光與劉嘉哲於Ａ店員介入後，各往後退一步並完全分開（36秒至40秒間，陳漢光之右手均微抬並手持其已脫落之眼鏡）。
【監視器時間2017/04/14-10:37:41秒至10:38:03秒】
二人移動至監視器畫面上，接近出入口位置，Ａ店員並有推開劉嘉哲之動作，並站在二人旁邊，另一名超商店員（下稱Ｂ店員），自監視器畫面下方出現，陳漢光將眼鏡放回外套右邊口袋後，再度往前走向劉嘉哲，二人手部有拉扯動作，Ｂ店員雙手拉住陳漢光。52秒，Ａ店員站在Ｂ店員後面，並左手指著劉嘉哲，陳漢光仍要上前與劉嘉哲理論，Ｂ店員持續勸阻陳漢光，劉嘉哲走向另一邊，陳漢光跟在其後，先後消失在監視器畫面中。
⒊按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例可資參照）。經查，依被告之陳述、證人即告訴人、證人許志偉、郝永浩之上開證述內容及案發現場監視器拍攝畫面以觀，本件事發之過程，分述如下：
⑴被告與告訴人在上開便利商店內發生本案傷害行為前，在
臺中市○○區○○路國光客運朝馬轉運站因購票問題已發生口角爭執，被告、告訴人間斯時關係已呈非友好之緊繃狀態，被告離開口角爭執現場前往超商購買飲料，告訴人卻又尾隨而至，並質問被告為何找麻煩（告訴人雖證稱只是問被告為何口氣這麼差，然依證人郝永浩上開證述，告訴人係問被告「你剛是不是在找麻煩？」，而郝永浩為在場第三人，與雙方無特殊關係，應以其證詞較為可採），並出手碰觸被告肩膀，致被告感到不舒服，依現場監視器畫面可知，被告當時有避開告訴人之動作，並請店員注意告訴人之行動以協助報警，尚未有其他過激之舉動。告訴人於案發時年為60歲，有告訴人年籍資料在卷可參，具有相當社會閱歷經驗，以當時之狀況，其與被告2人間前有口角爭執，於第一次碰觸被告肩膀一下時，經被告躲避並請店員注意準備報警，告訴人自當知悉被告對其肢體接觸有厭惡及防備之意，況被告亦無忍受告訴人碰觸之義務，若真如其所述僅是詢問被告，大可繼續說話無再碰觸被告身體之必要，但告訴人於被告請店員注意準備報警後，仍又故意碰觸被告肩膀，不免有挑釁之嫌，被告因而以手推告訴人之腹部，將之推離開自己，尚屬正常之舉，且被告於斯時亦未有攻擊之舉。
⑵被告以手推告訴人之腹部，將之推離開自己後，依現場監
視器畫面，告訴人乃往前靠近被告，並朝被告脖子位置伸出其雙手，依畫面之角度無法確定告訴人是否有碰觸被告身體之不法侵害行為，然被告隨即側身微往後仰閃躲，並以腳呈弓箭步、雙手握拳、左側身在前、右側身在後之站立姿勢面對告訴人，顯見此時被告已排除告訴人對其肩膀碰觸之侵害及挑釁行為；而依監視器畫面顯示，告訴人此時對被告已無不法之侵害行為，且本件案發地點為人來人往之便利商店，商店內尚有2名店員、及其他2、3名顧客在該店內，被告所處之飲料櫃冰箱離該商店門口不過5、6步之距離，店門口外即為車水馬龍之大馬路，且店內亦有多個置物櫃得以阻擋、遮蔽，有現場監視器畫面及翻拍照片3張在卷可參（見偵查卷第32頁），被告得立即請在旁之店員、顧客、甚且路人介入、協助報警處理，惟被告當場竟以其右手握拳朝告訴人左耳後方揮打一下，告訴人因重心不穩，身體微蹲，並往後移動腳步，且告訴人之眼鏡因此掉落，告訴人立即以右手將眼鏡取下，被告隨即再度右手握拳，朝告訴人之左耳及左耳後方揮出第2拳，告訴人邊移動邊以左手格檔，右手則手持其已脫落之眼鏡，之後被告又揮出第3拳，告訴人以右手前臂撐住飲料區玻璃門穩住身形，並以左手手肘將被告架開，被告往後退一步，並在後退過程中仍接續揮出第4、5、6拳，致告訴人因此受有頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹等傷害，顯見被告當時對告訴人揮拳毆打6下確有傷害之故意，且告訴人於被告揮拳毆打前既已無不法侵害行為，則被告出手毆打被害人之行為，尚難認係排除告訴人不法侵害之正當防衛行為，被告上開所辯，自無足採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。
㈡被告揮拳毆打告訴人頭部6下之行為，係對告訴人利用同一
機會，在密切接近之時、地，就同一傷害罪之犯罪構成事實，本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，係屬接續犯，應僅論以一罪。
㈢原審未審究上情，而就被告上開犯行為無罪之諭知，即有未
洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣按犯最重本刑為3年以下有期徒刑之罪（無刑法第61條第1款
但書之情形），情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1款定有明文。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告與告訴人均係成年人，本應理性處理本件紛爭，僅因細故即引發本件衝突，實有不該，考量本件係因告訴人因購票問題尾隨被告至便利商店質問被告，並一再碰觸被告之身體在先，以致引發本案，而被告於毆打告訴人前，曾有要求告訴人勿再有碰觸其肩膀之舉動，且曾請店員協助處理，被告因一時失慮毆打告訴人致罹刑章，兼衡告訴人所受傷害之程度尚非嚴重，認本件被告縱依刑法第59條規定減輕其刑，相對於被告之犯罪情節及其他狀況，本院認為仍嫌過重，有違比例原則，爰依刑法第61條第1款之規定，對被告諭知免除其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第61條第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國108年4月9日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
被告及得為被告利益之人，得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國108年4月9日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。