臺灣臺南地方法院民事簡易判決 99年度南簡字第1028號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜 松
訴訟代理人 何書喬
梁懷德
被 告 馬智傑
馬 杜清秀
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於中華民國99年12
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號（權利範圍：全
部）之土地；00000-000建號（權利範圍：全部）；建物門牌號
碼為灣裡路62巷40弄82號之不動產於民國95年9月20日之買賣關
係不存在。
被告 馬杜清秀 應將上項所載房、地於民國95年9月29日以買賣為
原因向臺南市東南地政事務所以95年東資地字第154760號收件字
號所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣1,000元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告二人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未
提出書狀為聲明或陳述，其經合法通知未到場，查無民事訴
訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯
論而為判決，合先敘明。
二、原告方面：
（一）聲明：
先位聲明：求為判決如文主文第一、二項所示。
備位聲明：求為判決：
㈠被告等就附表所示不動產即臺南市○區○○段○○○○○○○○○
○號（權利範圍：全部）之土地；00000-000建號（權利
範圍：全部）；建物門牌號碼為灣裡路62巷40弄82號之房
地於民國（下同）95年9月20之買賣行為，及於95年9月29
日所有權移轉登記行為應予撤銷。
㈡被告馬杜清秀應將前項系爭房地於95年9月29日以買賣為
原因向台南市東南地政事務所以95年東資地字第154760號
收件字號所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
（二）陳述：
緣起原告對被告馬智傑已依督促程序取得本院所核發之98
年司促德字第25243號支付命令確定在案，被告馬智傑應
清償原告新台幣（下同）本金91,674元及依執行名義應清
償之利息，雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。
原告幾經積極催討，被告馬智傑皆未清償。當原告於99年
6月10日間查調被告之財產所得，始知被告在95年9月29日
將附表所示之不動產，以買賣為原因過戶給被告馬杜清秀
所有，而被告馬智傑名下已無其他財產足資清償對原告之
債務。
查被告彼二人係為母子之親屬關係，雖非同住一地，但就
生活起居上應有親密往來聯繫，並非素不相識之人，況以
一般買賣常情，買受人購買不動產時，若房地上有抵押權
之設定，均會要求出賣人先行塗銷，再自行辦理貸款，以
免付出高額價款購買不動產，尚有債務人之債務未清償，
嗣後債務人如不為清償，經債權人行使權利後，買受人所
花費之金錢便付諸流水，故多會要求為變更登記，本件係
爭房地上原以被告馬智傑設定於台南市農會之抵押權，迄
今尚存續未為變更，在此情況下被告馬杜清秀購買不動產
，能不謹慎注意其購買標的狀況，坐視抵押權存在，將受
拍賣執行之危險如影隨形，更難置信。
故可認被告間就係爭房地並無真實買賣意思及價金之交付
，端視被告馬智傑於95年9月29日移轉係爭房地時，仍積
欠原告款項未清償，被告馬智傑乃係為規避吾人強制執行
，通謀虛偽而與被告馬杜清秀為上開買賣契約訂立，故被
告等通謀虛偽意思表示係屬無效，按無效法律行為之當事
人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀
或損害賠償之責任；又被告馬智傑復怠於行使回復原狀之
權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但
專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條參
照。故爰依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1
項前段及第767條之規定，先位訴請確認被告間買賣關係
不存在，並代位被告馬智傑訴請被告馬杜清秀將系爭房地
之所有權移轉登記予以塗銷。又如認被告間非屬通謀虛偽
意思表示，亦因被告於行為時均明知此情，原告亦得依民
法第244條第2項、第4項之規定，備位訴請徹銷被告間就
系爭房地之買賣與所有權移轉行為，並回複登記為被告馬
智傑所有。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提
起，民事訴訟法第247條定有明文，所謂即受確認判決之法
律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位
有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危
險，能以確認判決除去者而言；而本件被告馬智傑於向原告
借款後，未能依約還款而經原告對之取得確定之執行名義，
然被告馬智傑卻將其名下唯一財產即系爭不動產，於95年9
月29日以買賣為原因，移轉所有權登記予其母即被告馬杜清
秀所有，致被告馬智傑無任何財產可供強制執行等情，業據
原告提出消費明細表、放款帳戶還款交易明細、系爭不動產
之土地及建物登記第二類謄本、臺南市東南地政事務所99年
6月10日東南電謄字第052879號電子謄本等文件各1份為證，
並經本院依職權調取被告馬智傑於抵押權人臺南市農會之貸
款餘額及繳款人繳款帳戶等資料附卷可稽，則被告二人間就
系爭房地之買賣契約是否存在，勢必危及原告之債權受償可
能性，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件
確認之訴，即有確認利益。
四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文；又當事人對於他造主
張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。而當事人對
於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞
辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之
規定，同法第280條第1、3項亦定有明文。查原告主張被告
間就系爭不動產於95年9月20日訂定之買賣契約，係屬通謀
虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定應屬無效等情，
雖應由原告就該項事實負其舉證責任，然原告就其上開主張
已於起訴狀內詳細載明，而被告經本院依法送達起訴狀繕本
後，已於相當時期受合法通知，仍未於任一言詞辯論期日到
場，亦未提出書狀以代爭執，依前揭民事訴訟法第280條第3
項準用同條第1項規定，該項事實即視同被告自認。又表意
人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民
法第87條第1項前段定有明文。衡諸一般不動產買賣實務，
其所涉之金額均較龐大，則不動產買受人於買受時應會較為
注意標的物之狀況（如外觀上有無明顯瑕疵、其上是否有設
定擔保物權等），殊難想像不動產買受人於支付龐大買賣價
金後，尚願負擔附著於該不動產上之抵押債務此一不利益，
且其更須承受債權人行使抵押權，致其買受之不動產有遭法
院執行拍賣之風險。按被告馬智傑移轉系爭不動產後，除未
變更債務人名義外，亦未塗銷系爭不動產上之抵押權登記，
而被告馬杜清秀竟願承受系爭抵押權此一不利益，實有悖於
常情，基上，原告主張被告間就系爭不動產所為之買賣及移
轉所有權均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，堪認屬實。
五、綜上所述，被告間就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權行
為，均係通謀虛偽意思表示，從而，原告依民法第87條第1
項之規定，請求確認被告間就系爭不動產之買賣關係不存在
，於法有據，應予准許。按債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；又所有人對
於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其
所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求
防止之，民法第242、第767條分別定有明文。查本件被告馬
智傑尚積欠原告本金91,674元債務，迄今尚未清償，且被告
馬智傑已無其他財產足資清償對於原告之債務。按被告馬杜
清秀取得系爭不動產所有權之登記原因為無效，已如前述，
則被告馬杜清秀對被告馬智傑即負有塗銷系爭不動產所有權
移轉登記之義務。惟被告馬智傑自移轉登記迄今已逾4年，
尚未請求塗銷，堪認有怠於行使塗銷登記權利之情事。準此
，原告為保全其借款債權之清償，依上開民法規定，即得以
自己之名義，行使被告馬智傑請求被告馬杜清秀塗銷95年9
月29日就系爭不動產所有權之移轉登記權利。從而，原告以
被告馬智傑之債權人地位依民法第242條、第767條之規定，
代位被告馬智傑請求被告馬杜清秀塗銷所有權移轉登記，為
有理由，應予准許。
六、又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條
件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為
審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原
告所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋
庸再就原告依民法第244條第2項、第4項規定所提之備位之
訴為裁判，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事
訴訟法第87條第1項定有明文，爰確定被告應負擔之訴訟費
用額（即裁判費1,000元）如主文第三項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第436
第1項前段、第87條第1項、第78條、第85條第1項，判決如
主文。
中華民國99年12月20日
民事第二庭法官王國忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年12月20日
書記官黃敏純