裁判字號：臺灣雲林地方法院94年簡上字第87號刑事判決
裁判日期：民國94年09月20日
裁判案由：妨害兵役
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度簡上字第87號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服本院斗六簡易庭94年度六簡字第183號中華民國94年5月3日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：台灣雲林地方法院檢察署94年度偵緝字第6號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應依通常程序審理，逕為第一審判決如下︰
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、程序方面：本案檢察官原係聲請以簡易判決處刑，並經本院斗六簡易庭為第一審判決，但被告應受無罪判決之諭知，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款規定，原應適用通常程序審判，不得以簡易判決處刑，本院管轄之第二審合議庭依同法第455條之1第3項、第369條第2項規定，逕為第一審判決。
貳、實體方面：
一、公訴意旨如檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（詳如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開教育召集令無法送達之事實，有雲林縣後備司令部移送報告書、雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、中華民國郵政交寄大宗函件存根、雲林縣警察局斗六分局93年8月27日斗六保民字第0930011568號函、雲林縣團管區斗六分局93年度博愛2502之6號教育召集令送達統計報告表、教育召集令、召集令受領回執、法務部戶役政連結作業系統個人資料表附卷可稽；且被告自陳曾受教育召集處理2次，均準時報到，顯見其明知將來有再次受到召集之可能，竟未依戶籍法規定為遷徒之登記，及參酌其於偵查中陳報之高雄市居住地址亦傳喚未著，現設籍處所仍在其未實際居住之雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○號等情，堪認被告確有避免召集處理之意圖等資為論據。
三、惟按：
(一)妨害兵役治罪條例已於91年6月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項（即修正前第11條第1項）規定為：「後備軍人【意圖避免召集處理】有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」。對於處罰後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形，增列「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。而同條第3項並全部引用第1項之要件，於主觀要件上，修正後之第10條第1項與同條第3項之規定並無軒輊。雖修正後之第10條第3項條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，第10條第1項既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則同條第3項該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，最高法院92年度台非字第404號判決意旨可資參照。
(二)司法實務前多認為行為人於離營退伍歸鄉報到時，依戶籍法相關規定，應已知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報，顯有避免召集處理意圖之法律見解，似已混淆「構成要件故意」與「主觀不法要素」之範疇與概念，將行為人認識居住處所遷移應依規定申報，卻容任未依規定申報結果發生之「構成要件故意」，跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」，顯未區分故意與意圖兩者，乃不同之層次。後備軍人對於居住處所遷移而未依規定申報之事實，縱有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」。苟無積極證據，證明後備軍人確有避免召集處理之意圖，自難遽予論處妨害兵役罪刑。
四、經查：
(一)本件被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開教育召集令無法送達之事實，固據其自承在卷，並有雲林縣後備司令部移送報告書、雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、中華民國郵政交寄大宗函件存根、雲林縣警察局斗六分局93年8月27日斗六保民字第0930011568號函、雲林縣團管區斗六分局93年度博愛2502之6號教育召集令送達統計報告表、教育召集令、召集令受領回執、法務部戶役政連結作業系統個人資料表等附卷可稽。然依上開說明，公訴人就被告避免召集處理之主觀意圖，仍應負舉證責任。
(二)公訴人雖以：被告自陳曾受教育召集處理2次，均準時報到，顯見其明知將來有再次受到召集之可能，竟未依戶籍法規定為遷徒之登記，及參酌其於偵查中陳報之高雄市居住地址亦傳喚未著，現設籍處所仍在其未實際居住之雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○號等情，作為其意圖避免召集處理之論據。然後備軍人未依規定申報戶籍遷移之情形，有因工作性質、家庭環境不便遷移戶籍，或無適當處所可遷移戶籍，原因不一而足，未必係為了避免召集處理所為。再後備軍人有應召集之義務，為眾所皆知之事，復為兵役法第37條所明定，被告縱未曾受過教育召集，亦預見其將來有接受教育召集之可能，自難以被告曾接受過教育召集，而預見其有再受召集之可能，竟未依規定申報戶籍遷移，即遽予推論被告主觀上有避免召集處理之不法意圖。況本件被告供陳：該戶籍址原係伊及母親二人居住，本件召集令送達時，伊至高雄工作，其母親恰好亦在外地工作，所以未收到，伊未依規定申報戶籍遷移，並非意圖避免召集處理等語。足見被告係因其本人及母親均在外地工作致未收受該召集令之送達，主觀上難認其有避免召集處理之不法意圖。
五、綜上所述，公訴人既未能舉證證明被告無故未申報居住處所遷移，係基於避免召集處理之意圖，而依前揭說明，復不能以被告未申報居住處所遷移，致召集令無法送達之結果，逕推論被告已有避免召集處理之意圖，是被告之行為欠缺主觀構成要件之意圖，自不該當該條例第10條第3項、第1項第
3款之罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
六、公訴人以原審判決未諭知緩刑理由，指摘原判決不當，而提起上訴，然緩刑理由既非刑事訴訟法第454條第1項規定，依法應記載於簡易判決書之事項，則原審判決未將之記載於判決書，即難認有何違誤之處，檢察官上訴意旨，固無理由，然原審判決既未予詳察，遽予論罪科刑，亦有未合，自應由本院將原判決撤銷，並依法改判為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第2項、第452條、第451條之1第4項第3款、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務中華民國94年9月20日
刑事第六庭審判長法官趙家光
法官林俊良法官蔡世芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官蕭應欽中華民國94年9月20日