裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4906號判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四九○六號
原告畢加索國際企業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人己○○
戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人畢卡索國際開發有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人丁○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月十八日經（九○）訴字第○九○○六三一○六四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年七月十四日以「PICASSOBOUTIQUE」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之文教、康樂用品零售，電氣、電子、機械器具零售，汽機車、自行車零件、配件零售，農畜水產品零售、食品、飲料零售，布疋、衣著、服飾品零售，家具及裝設品零售，五金及家庭日常用品零售，化學製品零售，化妝品零售，鐘錶、眼鏡零售、建材零售，首飾及貴金屬零售及攝影器材零售等服務，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為審定第一二六一四三號服務標章。公告期間，參加人畢加索國際開發有限公司以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第六六一六○五號、七二四一一三號「Picasso」、第七二二七○七號「畢卡索PICASSO」及第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」等商標，對之提起異議。案經被告審查，於九十年二月九日以中台異字第八九○六九二號服務標章異議審定書為其審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年七月二日開庭行準備程序，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告所申請註冊審定第一二六一四三號「PICASSOBOUTIQUE」服務標章（如附圖一），與據以異議之註冊第六六一六○五號、七二四一一三號「Picasso」、第七二二七○七號「畢卡索PICASSO」及第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」等商標（如附圖二），是否構成近似？㈠原告主張：
⑴按「商標圖樣」相同或近似於他人同一商品或類似商品之「註冊商標」者，
不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文，次按「服務標章圖樣」相同或近似於他人同一營業或類似營業之「註冊服務標章」者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。所謂「相同或近似於他人同一商品或類似商品」者，不僅須比較兩商標於異時異地隔離觀察，是否足以構成近似商標外，其前提更應先審究兩商標是否使用相同或類似之「商品」或「服務」。按照上開法條之規範文義可知，判斷兩商標或兩服務標章圖樣近似與否，其前提應以兩者均同屬商標或服務標章始有同一或類似之問題，倘若一為商標，一為服務標章，則即使其商標圖樣相同或近似，亦難謂兩者有使人產生混同誤認之虞，因此系爭服務標章與據以異議商標應無上開法條適用之餘地，應准予註冊。今被告不察，而謂「不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題」，顯已逾越上開法條之規範文義，不足採信。
⑵查所謂商標，係指因表彰自己營業之商品，確具使用意思而申請註冊者，商
標法第二條著有明文，又「凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章」；再者，「服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務」商標法第七十二條第一項、第二項均有明文。易言之，「商標」與「服務標章」，不僅性質全然不同，且二者所使用之範圍、方式及欲表彰內容（即商標為「有形商品」，服務標章為「無形服務」）均明顯不同。
⑶次查，商標法第七十二條關於「服務標章」之增訂，係因立法者鑒於服務業
於經濟活動中所佔地位日趨重要，服務標章之註冊之數目激增，未區別商標與服務標章之不同，爰為增訂。此由上開條文之增訂理由係以「目前服務標章之使用與商標之使用有混淆情形，爰增訂第二項規定其使用方式」可知，由此更足見「商標」與「服務標章」之性質及其所欲表彰之內容並不相同。職是，被告逕以原告申請之「服務標章」與參加人之「商標」作為比較，顯非適法，明顯已逾越商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規範文義，應不足採信。
⑷本件服務標章指定使用於「布疋、衣著、服飾品零售首飾，及貴金屬零售」
服務之部分，是否如被告所言與參加人所指定使用之「腰帶、布或皮革或合成纖維製成之服飾用皮帶、翡翠、珍珠胸針、金、銀」等商品，構成類似，不無爭議。又揆諸前述理由，本件審定第一二六一四三號「PICASSOBOUTIQUE」為一服務標章，表彰無形之服務，與據以異議者均為註冊商標，表彰有形之商品，二者性質上可謂截然不同，應無被告所指有使人產生混同誤認之虞，構成近似之問題。
⑸本件審定第一二六一四三號「PICASSOBOUTIQUE」服務標章，指定使用於商
標法施行細則第四十九條第三十五類之「文教、康樂用品零售，電氣、電子、機械器具零售，汽機車、自行車零件、配備零售，農畜水產品零售、食品、飲料零售，布疋、衣著、服飾品零售，家具及裝設品零售，五金建材零售，首飾及貴金屬零售，攝影器材零售」等多項服務上，而上述多項服務彼此間並無同一或類似之問題，今被告卻僅以本件服務標章有指定使用於「布疋、衣著、服飾品零售，首飾及貴金屬零售」服務之部分，忽略其他不構成近似部分之零售服務，即將本件服務標章予以撤銷，此一處分有欠公允，且與一般人民之法感情不符。
⑹原告曾以「藝術臉譜圖」商標圖樣，申請註冊於同樣第三十五類
之「文教、康樂用品零售，電氣、電子、機械器具零售，汽機車、自行車零件、配備零售，農畜水產品零售、食品、飲料零售，布疋、衣著、服飾品零售，家具及裝設品零售，五金及家庭日常用品零售，化學製品零售，化妝品零售，鐘錶，眼鏡零售，建材零售，首飾及貴金屬零售，攝影器材零售」等服務，並經被告獲准註冊為第一一七一三七號註冊商標，按最高行政法院九十一年判字第七二九號判決，明確表示系爭「」商標圖樣中之「
」與藝術臉譜圖「」商標圖樣中之「」，實屬近似之商標，以及最高行政法院九十一年判字第二○一號判決，認為藝術臉譜圖商標圖樣中「」與「Picasso」、「畢卡索」商標不構成近似等見解，由此可推論，「」與「Picasso」、「畢卡索」商標，應非屬近似之商標，則被告不准系爭商標之註冊，顯無理由，明顯違反上述法院判決之見解。
⑺退步言之，原告前曾以相同或近似於本件服務標章圖樣者申請商標註冊，並經被告獲准註冊如下：
①註冊第五三六四○六號「榮運及圖」商標，指定使用於衣服。
②註冊第五八三一四○號「畢加索PICASSO」聯合商標，指定使用於衣服。
③註冊第五八三一四一號「畢卡索PICASSO」聯合商標，指定使用於衣服。
④註冊第五九一九三六號「畢卡索PICASSO及圖」聯合商標，指定使用於衣服、皮衣、雨衣、游泳衣。
⑤註冊第五八六五○九號「畢卡索PICASSO及圖」商標指定使用於布匹、疋頭、膠布。
⑥註冊第七二二七○六號「PICASSO」聯合商標，指定使用於衣，內衣，睡
衣，汗衫，泳裝，襯夏，休閒服，Ｔ恤，西服，大衣，外套，運動服，頭紗，民俗服裝。
⑦註冊第七七九○六九號「PICASSO」聯合商標，指定使用於睡衣，睡袍，
浴衣，浴袍，襯裙，襯衣，汗衫，棉毛衫，棉線衫，衛生衣褲，泳裝，泳褲，海灘裝，背心，毛衣，襯衫，Ｔ恤，港衫，夏威夷衫，童裝，套裝，褲裝，褲裙，洋裝，棉衣，裙子，皮褲，馬褲，背心裙，緊身，夾克，大衣，外套，風衣，雨衣，運動裝。
上述商標指定使用之商品，與系爭服務標章指定使用於「布疋、衣著、服飾品零售」之服務構成類似，則既然被告准許原告上述商標之註冊，再加上參加人於零售服務類並無任何服務標章註冊在先，因之，被告所為之撤銷處分，實有違法之處。
⑻綜上所述，本件服務標章並無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之情事，而應准予註冊，被告之主觀論點實有違誤。
㈡被告主張：
⑴服務標章異議案件，依商標法施行細則第五十條準用第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定。
⑵服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業（或商品）之註冊服務
標章（或商標）者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而服務標章（或商標）是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。查本件系爭審定第一二六一四三號「PICASSOBOUTIQUE」服務標章圖樣係由草書字體之外文「PICASSO」與正楷字體之外文「BOUTIQUE」採上、下分列之方式所組成，其中草寫之「PICASSO」字特別突顯，且可辨識出所書寫之外文字母即為「P、I、C、A、S、S、O」，與參加人據以異議之註冊第六六一六○五、七二四一一三號「Picasso」、第七二二七○七號「畢卡索PICASSO」及第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」等商標圖樣上之外文「Picasso」、「PICASSO」及「Picaso」相較，二者之外文字母書寫排列相同，或僅多一「S」字母之些微差異，無論於外觀、觀念及讀音上均相彷彿，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。又前者指定使用於布疋、衣著、服飾品零售，首飾及貴金屬零售等服務，亦即為供應特定之布疋、衣著、服飾品、首飾及貴金屬等商品之服務，而該衣著、服飾品、首飾及貴金屬等商品，與後者所指定使用之腰帶、布或皮革或合成纖維製成之服飾用皮帶、翡翠、珍珠、胸針、金、銀等商品，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂不構成類似，自有首揭法條規定之適用。
⑶原告固訴稱判斷兩商標或服務標章近似與否，其前提應以兩者均同屬商標或
服務標章始有同一或類似之問題，倘一為商標，一為服務標章，則即使其圖樣相同或近似，亦難謂兩者有使人產生混同誤認之虞，被告審定書所述，顯已逾越條文規範文義。系爭服務標章指定使用服務有多項，被告僅以本件服務標章有指定使用於布疋、衣著、服飾品零售，首飾及貴金屬零售等服務部分，忽略其他不構成類似部分之零售服務，即將本件服務標章予以撤銷，有欠公允。再者，系爭服務標章指定使用之布疋、衣著、服飾品零售與首飾及貴金屬零售等服務，與據爭標章指定使用之腰帶、布或皮革或合成纖維製成之服飾用皮帶、翡翠、珍珠、胸針、金、銀等商品，一為無形服務，一為表彰有形商品，二者性質截然不同，無使人產生混同誤認之虞云云。按商標法上類似商品或服務之認定原不受商標法施行細則商品或服務分類之限制。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似。不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，此觀諸改制前行政法院七十三年判字第七九四號判例意旨及被告發布之類似商品及類似服務審查基準六—（二）殊可明瞭。又系爭服務標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之文教、康樂用品零售，電氣、電
子、機械器具零售，汽機車、自行車零件、配備零售，農畜水產品零售，食品、飲料零售，布疋、衣著、服飾品零售，家具及裝設品零售，五金及家庭日常用品零售，化學製品零售，化妝品零售，鐘錶、眼鏡零售，建材零售，首飾及貴金屬零售及攝影器材零售等服務，與據以異議商標表彰之第二十五、二十六及五十六等類之商品，在註冊分類上固有不同，然商標法施行細則所規定之商品或服務分類，係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，初與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束，尚不得以商品或服務屬於相同之分類，遂認定其為類似商品或服務，更不得以商品與服務係屬不同之分類，遂認定當然非屬相同或類似商品或服務。而系爭服務標章指定使用服務中之布疋、衣著、服飾品零售與首飾及貴金屬零售等服務，與據以異議商標所指定使用之腰帶、布或皮革或合成纖維製成之服飾用皮帶、翡翠、珍珠、胸針、金、銀等商品，徵諸一般社會通念及市場交易情形，確實易使相關商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，縱然彼此表彰者一為無形服務，一為有形商品，商標法施行細則分類表上分屬不同類別，惟參酌前揭判例意旨及上開說明，仍應認屬同一或類似服務或商品，要不能以一為表彰服務，一為表彰商品，遂謂兩者不生同一或類似之問題，所訴核不足採。末查原告所舉註冊第五三六四○六號「榮運PICASSO」等多件商標案例之認定，核其案情有別，且屬另案，依商標審查個案拘束原則，尚不得以彼例此，執為系爭服務標章應准註冊之論據。
㈢參加人主張：與被告同。
理由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務（或商品）之註冊服務標章（或商標）者，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而服務標章（或商標）是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。
二、本件原告於八十七年七月十四日以「PICASSOBOUTIQUE」服務標章（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之文教、康樂用品零售，電氣、電子、機械器具零售，汽機車、自行車零件、配件零售，農畜水產品零售、食品、飲料零售，布疋、衣著、服飾品零售，家具及裝設品零售，五金及家庭日常用品零售，化學製品零售，化妝品零售，鐘錶、眼鏡零售、建材零售，首飾及貴金屬零售及攝影器材零售等服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一二六一四三號服務標章，公告期間，參加人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第六六一六○五號、七二四一一三號「Picasso」、第七二二七○七號「畢卡索PICASSO」及第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」等商標（如附圖二），對之提起異議，案經被告審查，為其審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。其主張略以：判斷兩商標或服務標章近似與否，其前提應以兩者均同屬商標或服務標章始有同一或類似之問題，倘一為商標，一為服務標章，則即使其圖樣相同或近似，亦難謂兩者有使人產生混同誤認之虞，被告見解明顯已逾越條文規範文義；系爭服務標章指定使用服務有多項，被告僅以本件服務標章有指定使用於布疋、衣著、服飾品零售與首飾及貴金屬零售等服務部分，忽略其他不構成類似部分之零售服務，即將本件服務標章予以撤銷，有欠公允；再者，系爭服務標章指定使用之布疋、衣著、服飾品零售與首飾及貴金屬零售等服務，與參加人指定使用之腰帶、布或皮革或合成纖維製成之服飾用皮帶、翡翠、珍珠、胸針、金、銀等商品，一為無形服務，一為表彰有形商品，二者性質截然不同，無使人產生混同誤認之虞云云。
三、經查，按商標法上類似商品或服務之認定原不受商標法施行細則商品或服務分類之限制。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似；不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，此觀諸前行政法院七十三年判字第七九四號判例意旨及被告發布之類似商品及類似服務審查基準六—（二）殊可明瞭。本件系爭服務標章圖樣上簽名體外文「PICASSO」，與據以異議註冊第六六一六○五號、第七二四一一三號「Picasso」、第七二二七○七號「畢卡索PICASSO」及第五七六二三七號「畢卡索及圖Picasso」等商標圖樣上之外文相較，均係以相同或近似拼法之Picasso為主要惹人注意部分，無論外觀、觀念及讀音上均相彷彿，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。雖然系爭服務標章係指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之文教、康樂用品零售，電氣、電子、機械器具零售，汽機車、自行車零件、配件零售，農畜水產品零售、食品、飲料零售、布疋、衣著、服飾品零售，家具及裝設品零售，五金及家庭日常用品零售，化學製品零售，化妝品零售，鐘錶、眼鏡零售。建材零售，首飾及貴金屬零售及攝影器材零售等服務，與據以異議商標表彰之第二十五、二十六及五十六等類之商品，在註冊分類上固有不同，惟按商標法施行細則所規定之商品或服務分類，係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，初與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束，尚不得以商品或服務屬於相同之分類，遂認定其為類似商品或服務，更不得以商品與服務係屬不同之分類，遂認定當然非屬相同或類似商品或服務。而系爭服務標章指定使用服務中之布疋、衣著、服飾品零售與首飾及貴金屬零售等服務，與據以異議商標所指定使用之腰帶、布或皮革或合成纖維製成之服飾用皮帶、翡翠、珍珠、胸針、金、銀等商品，徵諸一般社會通念及市場交易情形，確實易使相關商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，縱然彼此表彰者一為無形服務，一為有形商品，商標法施行細則分類表上分屬不同類別，惟參酌前揭判例意旨及上開說明，仍應認屬同一或類似服務或商品，要不能以一為表彰服務，一為表彰商品，或其指定之服務有部分非類似，遂謂兩者不生同一或類似之問題，所訴尚非可採。從而，系爭服務標章與據以異議商標等，既然圖樣構成近似，復均用以表彰類似服務或商品，揆諸首揭法條規定，自應不得註冊，被告據此撤銷其審定，殊無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至所舉被告就註冊第五三六四○六「榮運PICASSO」等多件商標之認定，核其案情有別，且屬另案，依商標審查個案拘束原則，尚不得以彼例此，執為系爭服務標章應准註冊之論據，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月十一日
書記官陳清容