裁判字號：最高法院103年台上字第522號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第五二二號上訴人 董永莉 上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月二十二日第二審更審判決（一０二年度金上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人董永莉有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，經比較刑法、商業會計法及銀行法之新舊規定後，就事實欄二㈠至㈢部分變更檢察官起訴法條（刑法第三百三十九條第一項項詐欺取財罪），改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重仍論上訴人犯連續意圖為自己不法所有，以詐術使銀行將銀行之財物交付，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪（處有期徒刑三年四月），並為相關從刑之諭知（原判決係認事實欄二㈠至㈢所為，係犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行犯罪所得達一億元以上之罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書犯罪；事實欄二㈣所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百零一條第一項之偽造有價證券罪；事實欄二㈤所為，係共同犯公司法第九條第一項之設立公司未收足股款而以申請文件表明收足罪、修正前商業會計法第七十一條第五款之使財務報表發生不實結果罪、刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。上訴人就前開多次以詐術使銀行將銀行之財物交付、行使偽造私文書、偽造有價證券、業務侵占等犯行，依修正前刑法第五十六條連續犯規定各論以一罪。上訴人前開所犯刑法第二百十六條、第二百十條、銀行法第一百二十五條之三第一項之罪、刑法第三百三十六條第二項、刑法第二百零一條第一項、公司法第九條第一項、修正前商業會計法第七十一條第五款、刑法第二百十四條之罪間，依修正前刑法第五十五條後段牽連規定從一重論以連續犯銀行法第一百二十五條之三第一項之罪）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠原判決認定第一審公訴檢察官於民國九十八年七月二日所提
九十七年度蒞字第一六一六一號補充理由書所載「附表Ⅰ三、3」所示款項非屬上訴人所回補之金額，然非不得以筆跡鑑定方式加以確認。原審遽依告訴人單方否認，即認非上訴人所補回之金額，尚嫌速斷，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據未予調查」之違法。
㈡本件第一審判決認定本件有牽連犯關係之輕重二罪而從一重
罪論科，嗣上訴人上訴後，法院認定輕罪部分不成立而撤銷改判，第二審所認定之犯罪情節既較第一審所認定者為輕，除第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審判決之原宣告刑而未說明理由，即與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則相違。上訴人坦承犯行，未造成被害人之人身傷害，並已彌補超過上訴人所挪用之金額，現有正當職業，原審未加考量，容有消極不適用刑法第五十七、五十九、六十條規定之違誤云云。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。本件原判決已詳述原審公訴檢察官於九十八年七月二日所提九十七年度蒞字第一六一六一號補充理由書（見第一審卷㈡第一五至六四頁），固增列載「附表Ｉ：上訴人董永莉補回昶定股份有限公司（下稱昶定公司）款項尚無法確定金額部分」，其中除附表「Ｉ一、編號4」、「Ｉ二、編號8、14、20、21、27、31、33、37」、「Ｉ三、1、2、4」部分業經原審認定確係由被告所回補外（詳原判決第九、一０頁），其餘部分上訴人雖供稱亦係由其所回補昶定公司遭挪用之款項云云，惟關於「Ｉ三、3」所示款項，經第一審法院函詢兆豐國際商業銀行新店分行後，經函覆稱：並無客戶存入現金十五萬元之紀錄，有該行九十九年四月七日（99）兆銀新店字第六八號函附卷可參（見第一審卷㈤第四八頁），自難認上訴人有回補此筆款項等語（原判決第一二頁）；原審依函詢之調查證據結果，認定上開「附表Ｉ三、3」所示合併前中國國際商業銀行昶定公司乙存帳戶，於九十二年六月七日並無現金十五萬元匯入之紀錄，因而認定該筆遭上訴人挪用之款項並未經回補，非認定「有回補，但不知何人回補」。核此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴人上訴主張就此「附表Ⅰ三、3」所示款項是否為上訴人回補，非不得以筆跡鑑定方式加以確認云云，顯有誤認，且係於上訴法律審之本院後，始提出並主張之新調查證據方法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判
決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已說明審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段，於偵查、審理中坦白承認犯行，且於犯行遭發覺前償還部分款項，另審酌上訴人利用擔任昶定公司會計主任之職務之便，竟為一己之私，以各種方式挪用昶定公司款項，所挪用及詐得之款項甚鉅，對昶定公司所生損害程度及對金融秩序及社會大眾所可能造成危害程度均非小等一切情狀，量處上訴人有期徒刑三年四月。核係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，其量刑並未逾越法定刑度，亦與比例原則相符，尚無輕重失衡、法則適用不當、濫用量刑權限等違法。上訴意旨㈡係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，指摘原判決消極不適用刑法第五十七條規定、違反罪刑相當原則或不利益變更禁止原則云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑，並無違背法令可言。上訴意旨㈡指摘原判決有消極不適用刑法第五十九條之違誤云云，難認符合首揭法定之上訴第三審要件。綜上，本件上訴人對原判決除關於刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪等部分外之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、另本件得上訴之違反銀行法第一百二十五條之三第一項、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百零一條第一項、公司法第九條第一項、修正前商業會計法第七十一條第五款等罪部分，上訴人之上訴既不合法，本院從程序上予以駁回，對於原判決依修正前刑法第五十五條後段規定論以牽連關係之業務侵占及使公務員登載不實等罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、三款所列之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人對於此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十七日
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