裁判字號：最高法院103年台上字第494號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四九四號上訴人 沈永財 選任辯護人 林世芬 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月十五日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二八○號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第九四二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決對於上訴人究係以何種違反被害人（警卷代號0000000000，民國000年0月0出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表，即原判決所稱Ａ女）意願，或足以壓抑其性自主決定權之方法，對被害人為強制猥褻之犯行，並未明確記載及論述說明，即逕論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，於法有違。㈡、對照被害人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中之證詞，其就關涉本案重要情節之相關事實，所為之陳述前後矛盾不一。另依被害人祖母（真實姓名年籍資料詳卷附對照表，即原判決所載之Ｂ女）證述各情，苟上訴人有對被害人為強制猥褻之犯行，被害人豈有於事後多次前往找上訴人之理，被害人證述各情俱非事實。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、原判決認定上訴人有對被害人為強制猥褻之犯行，係以被害人、被害人祖母、證人王○金醫師之證詞，暨○○婦產科診斷證明書所記載之內容為依據，然證人王○金醫師另證稱：被害人左側小陰唇微紅一情，亦有可能係其他因素所導致。又被害人祖母、證人王○金醫師關於被害人遭上訴人猥褻之證述，均係聽聞被害人之轉述而來，應不得作為適格之補強證據。乃原判決於無補強證據之情形下，逕依憑被害人之證詞，即遽為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、原審於審判期日就被害人之年籍資料，未向上訴人提示辨認及使其表示意見，其所踐行之訴訟程序於法有違。又本件被害人係未滿十六歲不得令其具結之人，乃檢察官於一○一年六月六日訊問被害人時，未依刑事訴訟法第一百八十七條第二項之規定，向被害人告知當據實陳述，不得匿、飾、增、減，檢察官違背法定程序取得被害人之證詞，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，即逕認被害人於檢察官偵查中之陳述為有證據能力，並採為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈤、依新北市政府警察局新莊分局於案發後，至上訴人工作處所（即本件案發地點）附近之訪談紀錄表記載各情以觀，足見案發地點附近均係營業場所，上訴人豈有於人來人往之情形下，對被害人為強制猥褻行為之理。乃原判決未詳細斟酌上開情形，即逕認上訴人關於上情之辯解並無足取，復於無明確證據之情形下，遽認上訴人有對被害人為強制猥褻之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於原判決事實欄所載時、地，明知被害人未滿十四歲，竟基於強制猥褻之犯意，違反被害人之意願（被害人已表示不要），以手撫摸被害人性器，對被害人為猥褻之行為得逞等情。因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：上訴人有原判決事實欄所示之犯行，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，核與證人即被害人祖母、證人即王○金醫師證述各情相符，且被害人於案發當日左側小陰唇確有微紅，並有○○婦產科診斷證明書附卷可稽。另參酌被害人年幼（年僅五歲），其對性事懵懂無知，顯無虛構事實誣陷上訴人之理。又依本案發現及提出告訴之過程以觀，亦堪認被害人祖母及被害人父親（真實姓名年籍資料詳卷附對照表，即原判決所載之Ｃ男）亦無教導被害人為不實指訴之情形。上訴人雖辯稱：伊係欲將電腦桌上之蟑螂撥掉，或因此不慎碰觸及被害人云云，然被害人已證稱未曾發生上開情形等情明確，況上訴人縱有撥掉電腦桌上蟑螂之動作，衡情亦不可能有碰觸及被害人性器之情形，上訴人辯解各情顯與常情有悖。綜上各情，堪認被害人不利於上訴人之證述各情，係屬事實。因認上訴人確有原判決事實欄所示之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法妨害性自主罪章所稱其他「違反其意願之方法」，係指該章相關條文所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。原判決援引被害人證稱：上訴人摸伊陰部時，伊曾「表示不要」等相關各情，據以認定上訴人係違反被害人之意願，以手撫摸被害人性器，對被害人為強制猥褻之犯行，已說明其所憑之證據及理由甚詳（見原判決理由欄二、㈡、７）。上訴意旨指稱，原判決對於上訴人究係以何種方法，對被害人為強制猥褻之犯行，並未明確記載及論述說明，即逕論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就被害人及被害人祖母證述各情，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由（見原判決理由欄二、㈡、３、５、６），係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱，被害人證述各情俱非事實，原判決援引其證詞，為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬「傳聞供述」，不得採為判決之基礎。然證人茍就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即非屬傳聞證據。原判決援引被害人祖母及證人王○金醫師之證詞，係被害人祖母就其如何發現本件案情，及王○金醫師對被害人進行診斷時，渠等自己親身見聞之過程事實為陳述，並非傳聞證據。上訴意旨指稱：被害人祖母及證人王○金醫師相關證詞，係屬傳聞證據，不得作為適格之補強證據云云，係屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決援引上訴人於第一審審理中供承：伊與被害人係鄰居，知悉被害人約四、五歲等語，據以認定上訴人明知被害人係未滿十四歲之女子（見原判決第三頁第二十七至二十九行），原審審判長於審判期日，並已向上訴人提示上開筆錄及告以要旨，並詢問上訴人有何意見，上訴人答稱：「無（意見），都實在」，上訴人於原審之選任辯護人亦均答稱：「沒有意見」（見原審卷第七十頁背面）。又第一審審判長於審判期日，並已向上訴人提示被害人之真實姓名對照表、戶籍資料及告以要旨，上訴人及其於第一審之選任辯護人亦均答稱：「沒有意見」（見第一審卷第九十七頁背面），且原審審判長於審判期日，復已就第一審判決所認定之犯罪事實（其內詳細記載被害人之出生年月日）訊問上訴人，亦予上訴人就上情有答辯之機會（見原審卷第七十頁背面至第七十一頁）。則原審審判長於審判期日，縱漏未向上訴人提示被害人之年籍資料及告以要旨，惟此項瑕疵，對於上訴人防禦權之行使及判決之結果，均無影響。上訴意旨指摘，原審於審判期日就被害人之年籍資料，未向上訴人提示辨認及使其表示意見，其所踐行之訴訟程序於法有違云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定上訴人有對被害人為強制猥褻之犯行，並未援引被害人於一○一年六月六日，在檢察官偵查中所為之證詞，而係援引被害人於一○一年二月八日，在檢察官偵查中所為之證言（見原判決第三頁第三十行至第四頁第六行、第九頁第八至九行、第十四至十五行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘檢察官於一○一年六月六日訊問被害人時，未依刑事訴訟法第一百八十七條第二項之規定，向被害人告知當據實陳述，不得匿、飾、增、減，檢察官違背法定程序取得被害人之證詞，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，即逕認被害人於檢察官偵查中之陳述為有證據能力，並採為不利於上訴人認定之依據，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十七日
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