裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第79號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣屏東看守所執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1313號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第1864號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，於88年間經法院裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月12日執行完畢。又因施用毒品案件，於88年間經法院裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所施予強制戒治，復經法院裁定停止戒治並所餘期間付保護管束，於90年1月5日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。再於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑有期徒刑10月確定。詎乙○○仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月26日中午某時，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○○號住處內，將第一級毒品海洛因加水後以針筒注射體內，以此方式施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月26日下午6、7時許，在上開住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧後吸用，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年7月27日上午10時50分許，在上開住處，因他案經警依法拘提，乙○○乃於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行受發覺前，主動向警自承犯罪，且經警採尿送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開鑑定均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、上訴人即被告乙○○（下稱被告）事實欄所載時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告採取之尿液送檢驗，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證編號真實姓名對照表附卷可稽(見警卷第3－4頁）。又被告亦坦承上情，核與上開證據相符，被告之自白即堪信為真正。再被告前因施用毒品案件，於88年間經法院裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月12日執行完畢，又因施用毒品案件，於88年間經法院裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所施予強制戒治，復經法院裁定停止戒治並所餘期間付保護管束，於90年1月5日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，再於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑有期徒刑10月確定，有被告前案紀錄表在卷足憑。被告在強制戒治執行完畢釋放5年以內，已再犯施用毒品罪，自應依法追訴。從而被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行應堪認定。
三、核被告被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而施用，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，故均不另論罪。又被告於93年間分別因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品案件，各經法院判處有期徒刑1年、5月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元、有期徒刑8月、4月，定其應執行有期徒刑2年7月及併科罰金
5萬元確定，有期徒刑於96年7月7日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應各依法加重其刑。再被告於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行受發覺前，主動向警自承犯罪，已經證人即司法警察甲○○在本院結證明確(見本院卷第72－74頁），符合自首，乃各依刑法第62條規定減輕其刑。被告上開刑之加減均應先加後減。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，構成要件有異，應分論併罰。
四、原審以浩事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行受發覺前，主動向警自承犯罪，已如前述，原審未認定被告符合自首，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決未認定被告符合自首不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，再施用毒品，除徵其守法觀念薄弱，堪認已施用毒品成習，積重難返，且對其個人身心、家庭、社會、國家均造成危害，並考量被告行為後坦承錯誤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。至被告供施用毒品所用之注射針筒、玻璃球吸食器已經丟棄滅失，已經被告陳明，故不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月27日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。