裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第1199號民事判決
裁判日期：民國91年09月10日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第一一九九號
原告丙○○被告甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認台灣板橋地方法院八十九年度拍字第三三一五號民事裁定，准被告 李春蘭 拍賣原告丙○○所有坐落台北縣永和市○○段○○○號建地、面積七五平方公尺、應有部分五分之一；及其上建物即第五八建號、門牌號碼台北縣永和市○○街○○○巷○號五樓、面積八二點五四平方公尺、所有權全部（下稱系爭不動產）之抵押債權新台幣（下同）七十萬元整不存在。
二、確認台灣板橋地方法院九十年度票字第八一九二號民事裁定，命原告丙○○給付被告李春蘭七十萬元及其利息之本票債權不存在。
貳、陳述：
一、確認本票債權七十萬元及其利息不存在之論證〔訴之聲明第二項〕：㈠按「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存
在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任」，最高法院著有四十六年台上字第一八三五號及八十七年台上字第一六０一號等判例可資參循。
㈡被告雖主張：原告提供系爭不動產，於八十七年八月十八日為被告設定本金最
高限額一百五十萬元之抵押權，嗣後原告於八十七年八月十九日向被告借款一百五十萬元，並簽發本票一張等情，作為聲請拍賣抵押物之論據。惟被告提出之面額為七十萬元、發票日為八十七年八月十九日（下稱系爭本票），核與被告主張設定抵押權之金額相差達八十萬元，被告之主張難以憑信。且被告曾持系爭本票，聲請鈞院核發八十九年度促字第二五八四０號支付命令，原告聲明異議後，被告竟心虛不敢出庭言詞辯論，亦可佐證系爭本票之債權不存在。原告否認收到被告交付之七十萬元，揆諸上述判例意旨，應由被告證明有交付七十萬元之積極事實。
㈢原告與被告、訴外人 葉登山 之借貸過程：
⒈原告於八十七年八月十八日到被告家，並且僅此一次：
⑴原告陳述：「葉登山要借錢，我於八十七年八月十八日下午到被告住處，
被告拿出本票叫我簽名，我只簽姓名，日期和金額都不是我簽的」，「我簽名時被告已經在上面寫七十萬元，葉登山及日期當天還沒簽，我把證件及印章交給被告辦理抵押，那天還沒辦好，錢沒拿，當初約定他把錢交給我，我再轉交給葉登山，但他一直沒有拿給我，之後滿久了，我才去問，被告說錢已交給葉登山。」等語（見本院九十一年二月五日言詞辯論筆錄）。
⑵證人葉登山結證稱：「八十七年八月十八日我與原告一起到被告住處是在
下午時間，原告寫一張七十萬元本票連同印章交給被告，要辦設定抵押，是我要借錢，十八日當天沒有借到錢，我十九日再去，在那張票上面再簽我的名字及日期，是十九日簽的。他十九日就匯了六十八萬元進去我的名戶頭。：：：我借這七十萬元扣掉二萬元代書費，拿到六十八萬元，就只開了那七十萬元的票。我另外開了四張支票每張票面額一萬四千元是利息給他。十八日當天沒有借到錢，他還沒有辦設定如何給我錢。設定也是他自己去辦的」，「設定一百五十萬元是被告自己要代書寫的，我不知道設定一百五十萬元。八月十九日那天我去拿錢，原告丙○○沒有去」各情。
（見本院九十一年二月五日言詞辯論筆錄）。
⑶原告訴訟代理人：「請問被告，原告為此件借款到過被告家幾次？」，被
告答：「一次」。（見九十一年二月五日言詞辯論筆錄）⑷對照如後諸書證，更可證明原告到被告家之日期，確係八十七年八月十八日。
①原告係八十七年八月十七日，向台北縣永和市戶政事務所，請領戶印證
字第００一六四七五號印鑑證明，旋於同年月十八日（原告誤載為十九日）將此印鑑證明和印鑑章交付被告，代書 陳坤龍 於八十七年八月十八日下午十三時二十分，將制作日期均為八十七年八月十八日之「土地登記申請書」和「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等書類，送到台北縣中和地政事務所辦理抵押權設定登記，有台北縣中和地政事務所九十一年二月廿二日，北縣中地謄字第五五０號原登記申請書謄本可憑。
②被告聲請拍賣抵押權裁定，主張：丙○○提供系爭不動產，於八十七年八月十八日和甲○○設定本金最高限額一百五十萬元正之抵押權云云。
甚至持系爭本票，聲請鈞院核發八十九年促字第二五八四０號支付命令，及九十年票字第八一九二號系爭本票准許強制執行之民事裁定，均主張自八十七年八月十八日為利息之起算日，而非同年月十九日。
⒉被告之說法，前後不一致，更和上揭書證所載不合，論駁如後述：
⑴交付款項之日期，說法不同：
①分兩天付款之說法：「八十七年八月十九日原告與葉登山向我借錢，錢
是原告拿的，我當天給他七十萬元，隔天匯六十八萬元到葉登山的戶頭。：：：七十萬元沒有算利息，六十八萬元有算利息，每個月利息一萬四千元」（見本院九十年七月二十三日言詞辯論筆錄）。惟查被告提出台北縣新莊市農會跨行匯款回單載明：八十七年八月十九日，並非八十七年八月廿日。據此可見被告之說法不實在，並反證明兩造見面之時間為八十七年八月十八日。
②同一天分兩次付款之說法：先謂：「八十七年八月十九日原告與葉登山
到我家，：：：那天來拿現金七十萬元，當天我又匯了六十八萬元給他」（見本院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄）。嗣後改稱：「八十七年八月十九日丙○○與葉登山到我家向我借款，一開始是要向我借一百五十萬，我說沒有那多錢，我先給他現金七十萬元，：：：之後當天又再匯六十八萬元，：：：利息講好七十萬部分一萬五千元，六十八萬部分一萬四千元，他都沒有給我利息，：：：拿七十萬元現金大約是下午兩點半到三點時，詳細時間不確定」（見本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄）。惟按金融機構之營業時間到下午四時，被告既謂沒有那多錢，豈可能在短缺之一小時內，又措出六十八萬元？依被告所言，兩次付款時間相差不到一小時，何必改用匯款？被告之說法有違情理。
⑵有無約定利息，其說法互不同。
①先謂：「七十萬元沒有算利息，六十八萬元有算利息，每個月利息一萬四千元」（見本院九十年七月二十三日言詞辯論筆錄）。
②嗣後改稱：「利息講好七十萬部分一萬五千元，六十八萬部分一萬四千元。」（見本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄）。
③依葉登山結證：「被告他十九日就匯了六十八萬元進去我的名戶頭。：
：：拿到六十八萬元，就只開了那七十萬元的票。我另外開了四張支票每張票面額一萬四千元是利息給他。十八日當天沒有借到錢」等語（見九十一年二月五日言詞辯論筆錄），可證被告所言不實在。
㈣根據上述論證，可獲得三點之事實真相：
⒈原告與葉登山，於八十七年八月十八日到被告住處，交付前一日請領之印鑑
證明和印鑑章等資料予被告。當時，原告在欠缺應記載「發票日」之系爭本票簽名，然後交付被告。但被告並無交付款項予原告。
⒉代書陳坤龍於八十七年八月十八日下午十三時二十分，送到台北縣中和地政事務所辦理抵押權設定登記。
⒊葉登山於八十七年八月十九日獨自一人到被告家，在系爭本票上右下方簽名，並擅自在發票日欄記載：八十七年八月十九日。
二、確認系爭抵押債權七十萬元不存在之論證〔訴之聲明第一項〕。㈠系爭抵押權之債務人及義務人均為原告丙○○。
⒈按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記
之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準」，最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議（三），及七十二年台上字第二四三二號判例釋示綦詳在案。
⒉又「聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在
該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及」，最高法院在七十六年度第六次民事庭會議決議（一），及八十四年台上字第一九六七號判例，亦闡述甚明。
⒊土地登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約書等書證，均記載原告丙○○為系爭抵押權之義務人兼債務人。
㈡被告主張訴之聲明第二項所載之系爭本票，即為系爭抵押權之債權憑證。
⒈被告聲請拍賣抵押權裁定時主張：丙○○提供系爭不動產，於八十七年八月
十八日和甲○○設定本金最高限額一百五十萬元正之抵押權，嗣後於八十七年八月十九日甲○○向借款一百五十萬元正，並簽發系爭本票一張為債權證明等語。
⒉在本件訴訟，被告亦謂：系爭本票即為系爭抵押債權之債權證明各情。
⒊根據第二點之論述，被告並無交付七十萬元予原告，所以本票債權不存在。
況且，系爭抵押權之他項權利證書，其發狀日期在八十七年八月二十日，被告不可能提前於八十七年八月十九日，交付款項予原告，更可佐證系爭抵押債權七十萬元不存在。
參、證據：提出起訴狀一件、本票一件、契約書一件、支付命令一件、本院板橋簡易庭通知一件、本院民事執行處通知一件、鈞院九十年度票字第八一九二號民事裁定一件、北縣中地謄字第五五０號原登記申請書五張（以上均為影本），並聲請傳喚一證人葉登山；二調閱本院八十九年度促字第二五八四０號、八十九年度拍字第三三一五號、九十年度票字第八一九二號卷宗三宗；三委請內政部警政署刑事警察局鑑定系爭支票上金額及日期由原告或葉登山所填寫。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告與訴外人葉登山於八十七年八月十九日前往被告住處，向被告借款一百五十萬元，被告恰因標會持有現金，於是交付七十萬元予原告，當天再匯六十八萬元予葉登山，原告當天簽發面額七十萬元、六十八萬元之本票各一張，數日後原告簽發三張支票，換回面額六十八萬元之本票，然上開三張支票屆期提示均退票。
二、原告向被告借款七十萬元，並簽發本票一紙為憑，如原告未曾收受款項，依社會通念何以先簽發本票，且被告交付之現金七十萬元係交付日數天前以標會而得，此有互助會章程為憑，交付當時亦有被告配偶在場為證，若論及舉證責任之分配，被告就原告借款之事實自應謂舉證已足，而原告應就其未收受現金之事實負舉證責任。
三、原告與訴外人葉登山係共同發票人，依票據法第五條規定須負舉證責任，且依民法解釋，二人既共同簽名於契據上，自有負連帶保證之意。原告所提供之擔保物，及擔保其本身之主債務及其他保證人之保證債務，是不以論現金係交付與丙○○或葉登山，亦不論借款人為丙○○或葉登山，只要其中一人負有票據上或民法上主債務，另一人即負有票據法上或民法上保證債務，該擔保物權抵押權即非無所附麗。
參、證據：提出基礎法律事務所函影本一件、鈞院八十九年度訴字第一一七四號刑事判決影本一件為證。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告起訴狀訴之聲明係請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，嗣於九十年十一月十四日以準備書狀追加請求確認本票債權不存在，雖不為被告同意。惟查，被告先持系爭本票聲請本院以八十九年度拍字第三三一五號裁定拍賣抵押物，嗣再持相同本票聲請本院以九十年度票字第八一九二號裁定對本票准予強制執行，則原訴及追加之訴所確認者係同一債權，因此原告請求之基礎事實同一，而追加之訴得利用原訴之證據資料，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，應予以准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：其與葉登山欲向被告借款，於八十七年八月十八日前往被告住處，交付前一日請領之印鑑證明、印鑑章等資料予被告。當時，原告在欠缺應記載「發票日」之系爭本票簽名，然後交付予被告，但被告並無交付款項予原告。代書陳坤龍於同年八月十八日下午十三時二十分，送到台北縣中和地政事務所辦理抵押權設定登記。葉登山嗣於同年八月十九日獨自一人到被告家，在系爭本票上右下方簽名，並在發票日欄記載八十七年八月十九日。被告於是將六十八萬元匯入葉登山戶頭。因此，被告雖主張原告提供系爭不動產，於八十七年八月十八日為被告設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權，嗣後原告於八十七年八月十九日向被告借款一百五十萬元，並簽發本票一張等情，作為聲請拍賣抵押物之論據。惟被告提出之系爭本票，其面額為七十萬元，與設定抵押權金額相差達八十萬元，被告之主張難以憑信。且被告曾持系爭本票，聲請鈞院核發八十九年度促字第二五八四０號支付命令，原告聲明異議後，被告竟心虛不敢出庭言詞辯論，亦可佐證系爭本票之債權不存在。原告否認收到被告交付之七十萬元，揆諸最高法院四十六年台上字第一八三五號及八十七年台上字第一六０一號等判例意旨，應由被告證明有交付七十萬元之積極事實。被告則以：原告與葉登山於八十七年八月十九日前往被告住處，向被告借款一百五十萬元，被告恰因標會持有現金，於是交付七十萬元予原告，當天再匯六十八萬元予葉登山，原告當天簽發面額七十萬元、六十八萬元之本票各一張，數日後原告簽發三張支票，換回面額六十八萬元之本票，然上開三張支票屆期提示均退票，故系爭本票確係有七十萬元之債權存在。
三、原告主張其提供系爭不動產，於八十七年八月十八日為被告設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權，有抵押權設定契約書、他項權利證明書影本各一份在卷可稽；另原告於八十七年八月十九日簽發面額七十萬元之系爭本票一紙予被告，有本票影本一紙可憑；又被告於八十七年八月十九日匯款六十八萬元予訴外人葉登山，亦有台北縣新莊市農會跨行匯款回單影本一張可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。本件被告先後持系爭本票聲請本院以八十九年度拍字第三三一五號裁定拍賣抵押物、九十年度票字第八一九二號裁定對本票准予強制執行，嗣聲請本院民事執行處以九十年度執字第五五六五號案件執行拍賣中，原告為確認抵押權所擔保之債權及本票債權不存在而提起本件訴訟。按「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。」（最高法院八十七年台上字第一六０一號判決可資參照）。因此，本件兩造所爭執而應予審究者，厥為：被告得否證明兩造間是否成立七十萬元之借貸契約、被告有無將借款金額七十萬元交付予原告之事實。
㈠就被告主張兩造成立七十萬元之借貸契約，並交付七十萬元借款予原告之過程乙
節。被告陳稱：「八十七年八月十九日原告與葉登山向我借錢，當天我給原告現金七十萬元，隔天匯款六十八萬元至葉登山之戶頭。當時設定一百五十萬元抵押權，原告說將來再借十五萬元，七十萬是標會的錢，沒有領款證明：：：」等語（見本院九十年七月二十三日言詞辯論筆錄）；「八十七年八月十九日原告及葉登山到我家，我們夫妻均在場，那天拿七十萬元現金，當天我又匯了六十八萬元給葉登山，原告簽發面額七十萬元、六十八萬元之本票各一張，幾天後開三張支票換回六十八萬元之本票，但三張支票後來都退票：：：」等語（見本院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄）；「丙○○與葉登山於八十七年八月十七日到我家向我借款，一開始借一百五十萬元，我說沒有那麼多錢，我於下午二點半至三點鐘之間，先給他現金七十萬，那是我於八十七年八月十五日，以二千元標得的會錢，當天又匯款六十八萬元給葉登山。七十萬元部分利息一萬五千元，八十六萬元部分一萬四千元，但他都沒有給：：：當天丙○○與葉登山一起來的，現金七十萬元是丙○○拿的，匯款是匯給葉登山。八月十八日送件辦抵押權設定，十九日給他錢，因為代書說沒有問題，二十日才拿到他項權利證明。原告簽發二張本票，後來他以三張支票換回其中六十八萬元的本票。」等語（見本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄）；「：：：原告於八十七年八月十五日以前說葉登山急著用錢要求借一百五十萬元，原告與葉登山於八十七年八月十九日一起來，我將現金七十萬元拿給他，另外匯六十八萬元給葉登山。葉登山於八月十九日之前一、兩天將權狀交給我，是葉登山拿過來的。：：：八月十九日當天簽本票，金額及姓名、日期均是丙○○簽的，丙○○說返還日不一定所以沒寫到期日，也有請葉登山簽名。」等語（見本院九十一年四月二日言詞辯論筆錄）。就被告上開陳述，其中九十年七月二十三日言詞辯論期日陳稱：「八十七年八月十九日給付現金、『隔日』匯款」，然其所提示之匯款回單所顯示之匯款日期為八十七年八月十九日，可知「隔日」之陳述有誤，然匯款回單既為被告所提出，其對於匯款日期知之甚詳，其又陳稱給付現金日期為八十七年八月十九日，足見其陳述「隔日」應係口誤。另借款有無約定利息，其於九十年七月二十三日、九十一年一月十日言詞辯期日所述雖有所差異，然除此之外，其先後陳述之情節均大致符合，即原告於八十七年八月中旬表示其同居人葉登山急需用錢，於是向被告借款，被告應允之，惟表示需設定抵押權擔保，同年八月十九日前幾天，葉登山將不動產所有權狀交給被告，被告委請代書於八月十八日辦理抵押權設定登記，原告與葉登山於翌日（八月十九日）前往被告住處，被告先交付現金七十萬元予原告，同日再匯款六十八萬元至葉登山之帳戶，原告則簽發面額七十萬元、六十八萬元之本票各一張予被告，葉登山嗣以三張支票換回六十八萬元之本票，惟該三張支票屆期均退票之情。
㈡原告主張其與葉登山向被告借款，惟被告僅匯款六十八萬元予葉登山之過程乙節
，原告陳稱：「葉登山要借錢，我於八十七年五月十八日下午到被告住處，被告拿出本票叫我簽名，我只簽名，日期及金額不是我簽的。：：：我簽名時被告已經在本票上寫好七十萬元，葉登山及日期還沒有簽，我把證件及印章交給被告去辦理抵押權，當初約定被告交錢給我，我再交給葉登山，但被告沒將錢交給我，之後隔了一段時間，我去問被告，被告說已經將錢交給葉登山。」等語（見本院九十一年二月五日言詞辯論筆錄）。證人葉登山則證稱：「八十七年八月十八日下午我與原告一起去被告住處，向被告借錢，原告簽發七十萬元本票連同印章交給被告，但約定抵押權辦好後再匯款，所以當天沒有借到錢，因為我急需用錢，隔天我再去被告住處，並在本票上簽名及日期，那天原告沒有跟我去，被告於是匯六十八萬元到我的戶頭，其餘二萬元是代書費，：：：我另外簽發每張面額一萬四千元之支票共四張給被告：：：」等語（見本院九十一年二月五日言詞辯論筆錄）；「本票上姓名及日期是我於八月十九日簽的，我另簽發三張支票給被告，那天原告沒有去，原告於八月十八日將設定抵押權資料交給被告，十八日我沒有去，被告匯給我六十八萬元，其餘二萬元是利息：：：」等語（見本院九十一年四月二十三日言詞辯論筆錄）。就八十七年五月十八日何人前往被告住處簽發本票並交付辦理抵押權登記資料乙節，原告稱其一人前往，證人葉登山卻說其與原告一起前往；證人證稱系爭本票擔保匯款之六十八萬元，其餘二萬元為何性質，證人葉登山先則證稱是代書費，嗣則證稱是利息。又原告陳稱僅在系爭本票上簽名，並未填寫日期及金額，惟本院將系爭本票送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認為系爭本票上金額、日期之筆跡與丙○○之筆跡相符，有該局九十一年七月二十九日刑鑑字第０九一０一九五三七一號鑑驗通知書在卷可稽。由於本件針對系爭本票有所爭執，兩造於訴訟之前已有寄發存證信函、聲請本院裁定之行為，對於當天簽發本票之情況應印象深刻，惟原告與證人葉登山對於簽發本票之諸多情況所述差異甚大，且先後供述不一，亦與鑑驗結果不符，其等所述難以採信。
㈢原告向被告借款過程，僅有被告夫妻、原告及其同居人葉登山四人在場，為兩造
所不否認，其等四人對於訂定借款契約之過程知之最詳，經本院對其等四人進行多次訊問，被告及其訴訟代理人即被告之夫乙○○先後供述之情節大致相符，而原告與證人葉登山之供述非但前後不一，且相互有所出入。又被告提供之最高限額一百五十萬元之抵押權設定資料、面額七十萬元之系爭本票、六十八萬元之匯款回單等資料，與被告上開陳述之情節相符。又被告僅匯款六十八萬元予證人葉登山，原告卻於同日簽發七十萬元之本票予被告，足見系爭本票所擔保之債權，並非被告匯款六十八萬元之該筆債權。再者，最高限額抵押權雖係擔保將來成立之債權，然倘原告僅借款六十八萬元或七十萬元，何以設定一百五十萬元之最高限額抵押權，原告未予合理說明；而被告抗辯原告及 葉登記 共借得七十萬元、六十八萬元，為湊得整數故設定一百五十萬元，將來可借得十五萬元等語，尚符常理，堪以採信。再者，證人葉登山已於八十七年八月十八日將不動產所有權狀交給被告欲辦理抵押權設定登記，雖尚未取得他項權利證明書，然被告既已取得不動產所有權狀，且於同日（八月十八日）交給證人即代書 蔡亞雯 ，並催促其辦理（見本院九十一年四月二十三日言詞辯論筆錄），故被告於翌日（八月十九日）交付現金七十萬元予原告，再隔日（八月二十日）始取得他項權利證明書，尚無違背常理之處，原告執此抗辯，委無足採，堪認被告對於與原告成立七十萬元之借貸契約，並已交付現金七十萬元予原告之情，業已舉證以實其說。綜上所述，原告起訴請求確定抵押權擔保之債權及本票債權不存在，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年九月十日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官侯志融右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月十一日~B法院書記官劉昌明