裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第557號刑事裁定
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第557號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人邱偉誠上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院，中華民國100年5月9日裁定（100年度聲字第1518號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠查受刑人邱偉誠前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、搶奪、毒品危害防制條例、詐欺等案件，先後經臺灣新竹地方法院及原審判處如附表所示之刑（聲請書附表誤載之處，業經原審補正，詳如本件附表所示），分別確定在案，茲檢察官聲請就受刑人所受數有期徒刑之宣告定其應執行之刑，原審審核各有關案卷後，受刑人所犯如附表3、4、5所示之犯罪，分別係在判決確定前所犯，原審亦為犯罪事實最後判決之法院，受刑人所犯如附表編號3、4、5所示之犯罪，其犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，均合於減刑條件而予以減刑，爰就如附表編號3、4、5所示之施用第一級毒品、施用第二級毒品及幫助詐欺等罪，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。㈡另受刑人所犯如附表
1、2所示犯行，雖係在判決確定前所犯，惟與編號3、4、5所示之犯行並非合於同一數罪併罰之要件，犯罪事實最後判決之法院為臺灣新竹地方法院，亦非原審，且該院已就如附表編號1、2所示之犯行，以96年度聲減字第1750號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年5月確定，故此部分之聲請為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例、搶奪等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱竹院）以93年度訴字第520號判決判處有期徒刑3年（併科罰金5萬元）、1年6月確定，嗣經竹院以96年度聲減字第1750號裁定減刑，並與被告另犯之毒品危害防制條例案件(經竹院以94年度訴字第910號判決有期徒刑10月、6月，亦減刑為5月、3月確定)，合併定應執行刑有期徒刑3年11月確定（業已執行完畢）。後被告另犯幫助詐欺罪，經臺灣桃園地方法院於「民國99年11月30日」以99年度桃簡字第101號判決有期徒刑1月15日（已減刑），該罪之犯罪時間為「93年11月間」，與前開竹院96年度聲減字第1750號所定之竹院93年度訴字第520號案件之犯罪事實（第1罪之判決確定日為94年12月2日），符合數罪併罰規定（至竹院94年度訴字第910號案件之犯罪時間係於94年5月1日至95年1月12日間，應不符合數罪併罰規定），且上開3罪之最後事實審法院為臺灣桃園地方法院（下稱桃院），自應由桃院裁定上開3罪之應執行刑為是，則原審以竹院93年度訴字第520號犯行與桃院99年度桃簡字第101號犯行並非合於同一數罪併罰之要件，且犯罪事實最後判決之法院為竹院等理由，而駁回件本聲請，恐有違誤。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條，分別定有明文。又按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號裁判參照）。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請不合法，予以駁回。至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院82年度台抗字第313號裁定意旨參照）。復按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行（最高法院29年抗字第62號判例參照）。經查受刑人邱偉誠因犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決確定如原審裁定附表所示，其中最先確定者為如附表編號1所示之犯行（判決確定日期為94年12月2日），而附表其餘犯罪中，僅有附表編號2、5所示之犯罪時間在附表編號1之判決確定日前，且犯罪事實最後判決之法院為臺灣桃園地方法院，縱附表編號1、2所示之犯行曾經定應執行之刑，且已執行完畢，依上開說明，仍應由原審依檢察官之聲請就附表編號1、2、5所示之犯行裁定其應執行之刑（附表編號3、4所示之犯行非合於同一數罪併罰之要件，且犯罪事實最後判決之法院為臺灣新竹地方法院）。是原審逕就附表編號3、4、5所示之犯行，定其應執行之刑，似再有研求之餘地。又附表編號3、4、5均已減刑，本件聲請意旨並未聲請裁定減刑，原裁定主文諭知「減刑」，亦有未合。抗告人提起抗告，指摘原審裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條裁定如主文。
中華民國100年6月8日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官黃郁珊中華民國100年6月8日