裁判字號：最高法院99年台上字第2449號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四四九號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三四七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九九、一七七六號＜原判決誤載為九十二年度＞），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人貪污犯行，罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處甲○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑十四年）；另論處乙○○共同非公務員與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑八年），並均為從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。民國九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項關於「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。則證人 陳俊宏 、 史博文 於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）調查時所為陳述，不生未經具結，而欠缺證據適格之問題。又刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第一百六十六條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明其供述之真偽。至偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。則被告以外之人於偵查中未經被告行使詰問權之審判外陳述，應屬未經完足調查之證據，倘其嗣於審判中已經法院傳喚，使被告及其選任辯護人對之行交互詰問，即其反對詰問權已經獲得確保，要不能謂該證人偵查中經具結之供證無證據能力，不容許作為證據。證人陳俊宏、史博文二人非但於檢察官偵查中已經具結供證，渠等嗣於審判中且經以證人身分到庭，經上訴人等二人及其等選任辯護人對之行交互詰問，而渠等既未能證明該二證人偵查中之供證有何顯不可信情形，自有證據能力，是原判決採取陳俊宏、史博文二人於南投縣調查站調查及偵查中經具結之供證，資為上訴人等二人犯罪之論據，要無採證違法可言。陳俊宏於南投縣調查站調查時雖曾供稱，甲○○向其表示有人開價新台幣（下同）一千萬元回扣，並要支付一百萬元訂金，若有人要承攬該工程（指南投縣中寮鄉鄉公所合署辦公室重建工程），一定要比照辦理等語，然渠同時亦稱伊有與甲○○、史博文在中寮鄉某堤防談妥一千一百萬元回扣之支付方式，此與史博文於南投縣調查站調查、偵查及審判中所供，均相符合。而在此之前，陳俊宏已依甲○○之言，先行支付 廖某 一百萬元訂金，亦為 陳某 迭次供證屬實，二者合計為一千二百萬元，此所以陳俊宏嗣於偵查中又稱上開工程回扣經談妥共為一千二百萬元之由來，然史博文於偵查中結證，已稱事前陳俊宏給甲○○一百萬元之事，伊並不知道，直到九十三年十月二十五日雙方在中寮鄉某堤防邊見面，伊聽陳俊宏、甲○○在談，才知道，當天談妥之價格（回扣），除陳俊宏之前所付之一百萬元外，另伊還須再給付一千一百萬元等語。此與陳俊宏所供，實際並無不符。至史博文於南投縣調查站調查時，就其為支付回扣，而在簽發三紙面額各二百萬元之支票予甲○○後，先後如何每次以現金一百萬元交付甲○○之經過為供述時，所稱至今伊為承攬該工程已交付廖某一千萬元回扣之語，應係單指其自己所支付之金額而言，並未包含陳俊宏先前已交付之一百萬元訂金，是尚不能以史博文該項供詞，否認其供詞之真實性。而陳俊宏於偵查中就甲○○、史博文關於該一千一百萬元回扣款之給付方式，供稱伊所知係五百萬元現金及二張支票，每張支票三百萬元，但實際情形後來係由史博文、甲○○二人自己去協調，伊未再過問等語，然據史博文迭次所供，該一千一百萬元回扣款，除五百萬元現金由伊照甲○○意思，依約在台中市○○○路與存中街口之土庫停車場交予廖某之妻 陳凱億 外，餘款六百萬元則簽發宜陽營造股份有限公司副理蔡得成名義、付款人為第七商業銀行、面額各為二百萬元之支票（發票日均為九十一年十月二十八日、票號分別為SH0000000、SH0000000、SH0000000號）交付，此除經 陳文通 證明屬實，並有該支票存根影本可按，原審已於判決內說明憑採之理由，而陳俊宏對該六百萬元回扣款最終實際究係簽發幾紙支票交付，因屬後續之細節，渠既稱未參與其事，則此部分所供與史博文供詞有所出入，自屬可能，要不能因之即否認其供詞之真實性。而史博文於南投縣調查站調查時供稱，伊係在台中市○○○路與存中街口之土庫停車場，將五百萬元現金及上開三紙面額各二百萬元支票交予甲○○之妻陳凱億等語，縱係以 陳女 之照片為指認，而非以真人列隊方式為之。然史博文於偵查中已證稱甲○○告訴伊要請其太太過來拿（指五百萬元現金及上開三紙支票），後來才約在台中市○○○路之停車場交予廖某之妻等語，而 渠嗣 於原審更審前審理時到庭結證，非祇再度證稱調查員以陳凱億之照片給伊指認，伊確定該人即係其交付之對象，而渠於該次審理接受陳凱億詰問，復當庭指認陳凱億確係向其收受五百萬現金及三紙支票之人無誤，則史博文於南投縣調查站指認陳凱億，縱係以照片為之，而不無瑕疵。然除此，渠既於審判中到庭結證，並當面指認，為一致之供述，而不影響於判決結果，要不能執之指原判決違法。是上訴人等二人之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等二人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十九日
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