裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第173號上訴人即被告丁○○選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第24號中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第11號），對強盜罪部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜罪部分撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。
事實
一、丁○○於民國90年3月間，因承作丙○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號土地之鐵皮屋遮雨棚工程而結識丙○○，竟與綽號「 文龍 」、「白馬」等4、5個姓名年籍不詳之成年男子共同基於非法剝奪人之行動自由及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於90年5月7日下午2時30分許，由丁○○攜帶菜刀、番刀等刀械，夥同前開男子前往丙○○位於○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號住處，藉口商量事情，卻故意露出刀柄之非法方法帶丙○○前往同鄉「尋夢谷遊樂園」附近之偏僻小徑上後，丁○○竟持刀對丙○○恫稱：「我知道你是公務員退休，身上沒有500萬元，也有300萬元，今天兄弟們生活難過，你拿出10萬元來讓兄弟們生活」、「你不拿出來的話，我就讓你死得很難看，將你殺掉後再扔到海裡餵魚」等語，以此脅迫之方式至使丙○○不能抗拒，而將其身上全部現金新臺幣（下同）1萬5千元交付丁○○。丁○○旋又與其中2名同夥（其他人已先行離去）偕同丙○○返回其住處，並命丙○○將其存摺及印章交予同居人甲○○，再由另2名同夥在屋內監視丙○○及甲○○之小女兒 余文 芳，而丁○○則開車載甲○○及其大女兒 余文如 前往位於○○鄉○○路之中國信託商業銀行提款領取現金，丁○○因擔心甲○○對外聲張，並於途中對甲○○恐嚇稱：「刀子有2尺半，如果你去報警，就要把你及你女兒殺掉，再叫家裡那2個人把丙○○及你女兒也殺掉」等語，以此脅迫之方式至使甲○○不能抗拒，而依丁○○之指示提領現金8萬5千元。迨丁○○開車載甲○○、余文如返回丙○○前開住處，甲○○將該存摺、提款卡及8萬5千元交予丙○○後，丙○○即將8萬5千元交予丁○○，丁○○與同夥始行離去。嗣經丙○○報警查獲。
二、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、辯護人於94年2月23日原審準備程序中主張：證人丙○○、甲○○於91年2月1日警詢筆錄、91年3月19日檢察官偵訊筆錄（均未具結）、91年7月25日檢察官偵訊筆錄（均未具結）、92年4月28日檢察事務官詢問筆錄、92年6月23日檢察官偵訊筆錄（已具結），及證人甲○○、吳杰隆於92年4月28日檢察事務官詢問筆錄，均屬傳聞證據，無證據能力。按「證人於司法警察（官）調查時，毋庸具結，此觀刑事訴訟法第186條關於證人具結之規定，依同法第196條之1第1項規定非在準用之列即明。又刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，因此，在新制施行之前，已依修正前所定之程序取得之證據，在修正施行後，已經法院踐行證據調查程序，自應承認其證據適格（最高法院95年度台上字第2379號判決參照），亦即倘係由檢察官訊問證人，除有不得令其具結之特殊情形下，均應令其於供前或供後具結，始符合法定程序（最高法院95年度台上字第2259號判決參照），至於司法警察或檢察事務官詢問證人，因並無準用刑事訴訟法第186條關於證人具結之規定，故該詢問筆錄倘已踐行其他詢問之法定程序，該次筆錄即應具有證據能力。經查，本案辯護人所爭執前揭被告以外之人於審判外之陳述，均係在92年9月1日修正後刑事訴訟法施行之前所取得之證據方法，其中證人丙○○、甲○○於92年6月23日檢察官偵訊所為陳述，已命其具結，此與其於91年2月1日警詢時及92年4月28日檢察事務官詢問所為陳述，及證人甲○○、吳杰隆於92年4月28日檢察事務官詢問時所為陳述，同因符合刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，而具有證據能力。
至於證人丙○○、甲○○於91年3月19日、91年7月25日檢察官偵訊時所為陳述，因並未依法令其具結，核與法定程序尚屬有間，而無刑事訴訟法施行法第7條之3規定之適用，並無證據能力。
二、證人余文如於92年6月23日檢察官偵訊時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟因此係於92年9月1日前所取得之證據方法，且當時檢察官已依法命其具結，復經原審於審理時提示當事人及辯護人並告以要旨，其均未對證據能力部分表示異議，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，應有證據能力。
三、有關活期儲蓄存款存摺、交易明細表、照片、中國信託商業銀行函及所附丙○○帳戶存提紀錄等證據方法，均屬書證，且當事人及辯護人均不爭執其證據能力，應有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑證據部分
一、訊據被告丁○○固坦承曾於90年5月7日前往「尋夢谷遊樂園」，當日先向丙○○取得1萬5千元，其後又開車載甲○○、甲○○女兒余文如前往蘆竹鄉南崁提領現金8萬5千元之事實不諱，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊警詢筆錄都是警察照丙○○筆錄寫好，然後叫 伊蓋章 ，警察說如果伊不蓋章，就要辦伊祖母窩藏人犯，所以伊才自白；錢是伊為了要發給吳杰隆工錢才向丙○○借的，並非強盜，當時伊與丙○○是好朋友，是後來因為金錢問題才發生一連串糾紛；伊絕對沒有強盜的行為，且伊只有一人，如何能押甲○○及余文如去領錢，如果真有強盜行為，為何丙○○、甲○○不立即報警云云。被告辯護人為被告辯稱：丙○○於90年5月30日因住家遭被告砸毀向警報案，已距其所稱遭被告強盜之90年5月7日時隔23日，苟被告有強盜行為，為何不於當日一併報案？況據吳杰隆於92年4月28日在檢察事務官詢問時之陳述，丙○○在90年5月30日前1、2日還有跟被告一起去參加吳杰隆的生日，證明2人當時感情不錯，苟被告曾於90年5月7日強盜丙○○，丙○○為何還會去參加聚會；另丙○○帳戶經甲○○領取8萬5千元，尚有1萬9千6百41元，苟被告有強盜之意，為何不全部領出？又丙○○、甲○○並非因不能抗拒始交付財物云云。
二、經查：㈠被告丁○○於警詢時供稱：伊於90年5月7日有與朋友「文龍
」、「 老馬 」去丙○○家，之後伊把丙○○押到尋夢谷的偏僻小路搶他的錢，當天伊是帶著1把菜刀、1把番刀去押，伊曾說過如果不給就要把他殺掉；伊因積欠工人工資，急著要發薪水，因為伊承作丙○○工程，覺得他很老實很好欺負，才會選定丙○○作為對象等語（臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第3640號卷第6頁背面、7頁）。
㈡證人丙○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理中證稱：90
年5月7日下午2時30分許，被告丁○○攜帶2把刀械，夥同不詳姓名之男子多人，前往伊位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號住處，藉口商量事情，卻故意露出刀柄，強押伊前往「尋夢谷遊樂園」附近之偏僻小徑上，並持刀對伊恫稱：「我知道你是公務員退休，身上沒有500萬元，也有300萬元，今天兄弟們生活難過，你拿出10萬元來讓兄弟們生活」、「你不拿出來的話，我就讓你死得很難看，將你殺掉後再扔到海裡餵魚」等語，伊因害怕生命不保，乃將身上全部現金1萬5千元交付丁○○。丁○○並要伊返家領錢給他，伊返家後就拿印章、存摺要 吳文鳳 去領錢，其他2名同夥在家看住我等語（臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第3640號卷第12頁背面、14頁；臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第3794號卷第30頁背面、原審卷第176至180頁、本院95年11月15日審判筆錄第3至4頁）。
㈢證人甲○○於警詢、偵查中及原審證稱：丙○○返家後將印
章、存摺交予伊，要伊去領8萬5千元回來交給他，丁○○就開車載伊及大女兒去銀行領錢，在車上丁○○對伊說：「刀子有2尺半，如果你去報警，就要把你及你女兒殺掉，再叫家裡那2個人把丙○○及你女兒也殺掉」等語（臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第3640號卷第18頁；臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第3794號卷第28頁背面至29頁、原審卷第189至194頁）。
㈣證人余文如於偵查中及原審證稱：丙○○返家後，尚有丁○
○及另外2名男子陪同，1人在車上，另1人站在門口，丙○○拿印章、存摺交予伊母親後，丁○○就開車載伊及伊母去銀行領錢，在車上 林振隆 對伊母說：「刀子有2尺半，如果你去報警，就要把你及你女兒殺掉，再叫家裡那2個人把丙○○及你女兒也殺掉」等語（臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第3794號卷第50頁至50頁背面、原審卷第197至198頁）。
㈤此外，復有活期儲蓄存款存摺、交易明細表、中國信託商業銀行函及所附丙○○帳戶存提紀錄等附卷可稽。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、被告及辯護人辯解不可採之理由
一、被告丁○○辯稱：伊警詢筆錄都是警察照丙○○筆錄寫好，然後叫伊蓋章，警察說如果伊不蓋章，就要辦伊祖母窩藏人犯，所以伊才自白云云。惟經原審於94年8月11日準備程序期日當庭播放警詢錄音帶，勘驗結果為：「一、錄音帶Ａ面開始，警察告知被告所涉罪名及得行使之權利，並詢問是否委任律師或通知家人到場，錄音帶音質清晰，無中斷，有飛機起降聲。二、間隔一段時間無詢問，有電腦打字聲、敲打鍵盤聲、第三人談話聲，無中斷。三、警察表示『想了一夜，想清楚沒？』被告回答：『有作就承認』。四、被告開始堅稱是向丙○○借錢，不是強盜，經警察再次確認，被告表示就照告訴人意思寫好了，詢問員警表示，不是告訴人說的就算了，要被告將真正情形說明。五、採一問一答。六、被告表示是一個人找丙○○，『文龍』、『老馬』是師傅，只有一人押去搶錢。七、警察詢問帶一長、一短的刀為何，被告自承帶菜刀、番刀，並告知返程丟於濱海路海邊。八、詢問完刀子下落後，警察有詢問被告是否喝水，答稱：『不用喝水』。九、被告有表示當時有說如果不給錢就要把他殺掉。十、勘驗錄音帶內容，並無被告所表示，若不承認，警察要辦其祖母藏匿人犯等不法取供情形」，被告及辯護人其後亦對此勘驗筆錄表示沒有意見，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第94至95頁），並無被告所述遭受員警脅迫之情事，且員警亦一再詢問被告真意，避免被告為與事實不符之陳述，詢問過程中採一問一答，全程錄音，被告語態自然，中途亦間雜有敲打鍵盤之聲音，堪信其於製作該份筆錄時，並未受到任何強暴、脅迫等不法取供手段，故被告前開辯解，並無可採。
二、被告丁○○辯稱：10萬元係向丙○○「借」的云云。然查，借貸必雙方均係出於自由意志且有借貸之意思表示合致，始足謂之。被告係將丙○○帶往鄉間無人經過之荒徑而取其財物，若是單純借貸，實無刻意前往無人經過之小徑以掩人耳目，又如丙○○確有借錢之真意，則被告大可偕同丙○○一起前往領款，而無需大費周章帶丙○○回家後，再載甲○○及余文如前往領款，均與一般單純借貸之常情迥異，故被告前開辯解，並無可採。
三、被告丁○○及辯護人辯稱：伊只有1人，如何能押甲○○及余文如去領錢；丙○○、甲○○並非因不能抗拒始交付財物云云。然查，如前所述，證人丙○○已證稱係遭被告及另2人帶回住處等語，證人甲○○、余文如亦證稱有看到丙○○被兩個人從兩旁抓住雙手帶進屋內等語，足見被告並非1人行動，復參以被告當時身上帶有刀子，以丙○○家中僅有其1人為男性，其餘甲○○、余文如及 余文芳 均屬婦孺，顯無與其對抗之實力，且當被告載甲○○、余文如前往領款時，丙○○與余文芳係在另2人監視下留在家中，而被告復對甲○○陳稱：「刀子有2尺半，如果你去報警，就要把你及你女兒殺掉，再叫家裡那2個人把丙○○及你女兒也殺掉」等語，客觀上已達到令人無法抗拒而任其指使之程度，故被告及辯護人前開辯解，並無可採。
四、被告丁○○及辯護人辯稱：苟有強盜行為，為何丙○○、甲○○不立即報警？且丙○○於90年5月30日報案時，已距其所稱遭被告強盜之90年5月7日時隔23日，為何報案記錄並未陳述遭強盜乙情云云。惟證人丙○○於警詢時證稱：一開始伊不敢報警，後來因為被告在90年5月30日又到家裡來恐嚇及毀損，伊覺得這樣長期被欺負不是辦法，所以才想報警處理，但因不知被告真名，只聽過他自我介紹叫做「 陳國龍 」，後來是警方查獲被告，經指認後才知他叫丁○○等語（臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第3640號卷第14頁背面、15頁），於92年4月28日檢察事務官詢問時亦稱：在作鐵皮屋前我不認識被告，也不知道他的名字等語（臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第3794號卷第34頁），核與被告丁○○於警詢時供稱：伊因通緝在案，所以對外都用陳國龍的名字，伊也曾經這樣子騙過丙○○等語相符（臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第3640號卷第7頁），證人丙○○於90年5月7日當時既受被告恫稱不准報警，亦僅知被告假名，無法提供正確之年籍資料以供員警查證，並非故為延期不報案，至於90年5月30日報案記錄，雖未敘遭被告強盜，係因當日證人丙○○復遭恐嚇及毀損始鋌身出面報案，不能以該報案記載未敘明強盜乙節，即謂被告無強盜情事，故被告及辯護人前開辯解，亦無可採。
五、被告及辯護人辯稱：吳杰隆於92年4月28日在檢察事務官詢問時陳述，丙○○在90年5月30日前1、2日還有跟被告一起去參加吳杰隆的生日，足證2人當時感情不錯，苟被告曾於90年5月7日強盜丙○○，丙○○為何還會去參加聚會云云。
然查，證人丙○○縱曾於90年5月30日前1、2天前往尋夢谷附近餐廳參加吳杰隆生日聚會，且當時被告亦有在場，但對照丙○○係在90年5月30日遭被告再度恐嚇及毀損後始決意不再委曲求全之客觀情狀，其於此前應係不敢與被告決裂而已，且當日係吳杰隆之生日餐會，並非被告之生日餐會，亦難僅以丙○○曾經出席之事實，遽認其與被告交情甚為融洽，故吳杰隆此項陳述仍無從作為被告有利之認定，故被告及辯護人前開辯解，仍無可採。
肆、論罪刑之理由
一、核被告丁○○所為，係犯刑法第302條第1項以非法方法剝奪人之行動自由罪，及同法第330條第1項結夥3人以上、攜帶兇器強盜罪。被告丁○○與該等綽號「文龍」、「白馬」等
4、5個姓名年籍不詳之成年男子間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。彼等先後使丙○○交付1萬5千元及8萬5千元，時間密接均屬強盜既遂之接續行為，應僅論以一罪。又其所犯前開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，應從較重之強盜罪處斷。
被告丁○○以非法方法剝奪人之行動自由罪，雖未經起訴，但與前揭起訴部分有牽連犯裁判上一罪關係，本院自應一併審究。被告行為後，修正後刑法，已刪除牽連犯之規定，而應適用數罪併罰規定，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第55條後段規定論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
二、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原判決漏載被告另犯刑法第302條第1項以非法方法剝奪人之行動自由罪，且漏載被告係犯刑法第330條「第1項」之強盜罪。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。
三、本院審酌被告之素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，犯罪之動機、目的，所犯已嚴重侵害被害人財產、自由及生命法益，及犯罪後態度等一切情狀，處如主文所示之刑。至被告用以強盜所用刀械，並未扣案，被告於警詢中亦供稱已丟棄，顯已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項，修正前刑法第55條後，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國95年11月29日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。