裁判字號：最高法院87年台上字第3045號刑事判決
裁判日期：民國87年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○四五號
上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月三十日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第十四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二三四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。如附表編號二、三所示之海洛因沒收銷燬之。附表編號四至十四所示之物品及000－000000號行動電話壹具均沒收。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於營利之概括犯意，於民國八十五年十月初、十一月初、十一月中旬，在高雄市向綽號「 小四 」之不詳姓名男子，意圖販賣而依序以新台幣（下同）一百萬元、十六萬元、十一萬元之價格，販入毒品海洛因九兩、三兩、三兩，再將之以一比二方式，與鎂納粉、糖粉等混合稀釋後，製成圓柱體狀每個重約一兩之海洛因，欲以每個十萬元之價出售牟利。迨至同年十二月五日晚上十時三十分許，其友 邱銘楠 （判刑確定）以上訴人之000000000號行動電話號碼，與其約妥於翌日上午二時許，在上訴人所駕Ｊ八－○○六五號自用小客車內，販賣該圓柱體狀海洛因三個半（共淨重一三○‧○五公克，如附表編號一所示，已於邱銘楠部分諭知沒收銷燬）予邱銘楠，言明價值為三十五萬元，以上訴人欠 邱某 之二十五萬元抵償。嗣於當日上午四時許，邱銘楠在同市○○○路○○○巷○號統元客運建國站前，搭乘統元客運車欲返台中市，經法務部調查局台中市調查站人員會憲警，在邱某座位之前座椅子下扣得該三個半圓柱體狀海洛因，並循線至上訴人住處查扣上訴人所有如附表編號二、三之海洛因，編號四至十四之販賣工具及供販賣海洛因聯絡用之000－000000號行動電話一具等情。係以上開事實，業據上訴人在調查站訊問時自白不諱，偵查中亦坦承與邱銘楠見面後，交與三兩半海洛因，並有查得如附表所示毒品海洛因、分裝稀釋毒品俾供販賣之工具、聯絡販售之行動電話一具等為證，各該毒品經送鑑定結果，確屬海洛因，亦有調查局之鑑定通知書三紙可稽，為其所憑之證據。而以上訴人雖迭爭執其自白係出於刑求逼供、疲勞訊問、追究其同居人相脅而為供述，惟為承辦調查員 李華君 結證訊問過程皆出於上訴人之任意甚詳，共同被告邱銘楠亦謂不知上訴人被刑求之事，上訴人於嗣後警訊時仍自承調查站所述實在，足見刑求之辯解，不足為信。另邱銘楠及證人 黃俊隆 、 葉啟川 所述查扣之毒品等物非上訴人所有等詞，互核非全一致，顯在迴護上訴人及規避邱某本身之刑責。另說明毒品售價因時、地、市況、貨源、純度等而各異，不能因其各次販入價格不同，而否定其自白之真實性，對上訴人所辯，一一加以指駁。因認上訴人為牟利而販入毒品，即構成修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意所為，依連續犯論為一罪，持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。並說明肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，並自八十七年五月二十二日起生效，比較新舊法結果，以修正前肅清煙毒條例之規定有利於上訴人，本件仍適用舊法。因而撤銷第一審此部分不當之判決，適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十七條第一項，審酌上訴人販賣毒品之數量及犯罪之一切情狀，判處無期徒刑，並依法褫奪公權終身，扣案如附表編號二、三之海洛因宣告沒收（未諭知銷燬之，及適用毒品危害防制條例第十八條第一項，均有未當，如後撤銷改判理由），附表編號四至十四所示物品及行動電話一具，均係上訴人所有供販賣毒品所用之物，亦予沒收。及以公訴意旨另認上訴人尚於八十五年十一月中旬、十一月底，兩次販賣毒品予邱銘楠等情，上訴人先後供述不一，又查無其他佐證，此部分不能證明犯罪，因與上開論罪部分，以連續犯起訴，本審判不可分原則，不另諭知無罪。經核原判決認事用法，原無不合，上訴意旨，仍執前詞，就上訴人自白之任意性及真實性，及原審證據之取捨、證明力判斷等職權行使，任意指摘，並無理由。惟查法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，原判決既比較新舊法結果，認以修正前之肅清煙毒條例規定有利於上訴人，而適用該條例論罪科刑，獨於對附表編號二、三之毒品，適用新法之毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收，又未為「銷燬之」之諭知，均有判決適用法則不當之違法。顧此違誤，不影響於事實之確定，可據以為裁判，自應由本院將原判決罪刑部分撤銷，仍與原審為同一之審酌，處以相同之罪刑，並諭知如主文第二項所示之從刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十七條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年九月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十四日