裁判字號：最高法院87年台上字第3041號刑事判決
裁判日期：民國87年09月10日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○四一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月三十一日第二審判決(八十六年度上訴字第一三七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第三五八○號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸年陸月。
安非他命壹大包(淨重三六‧一八公克)及壹小包(重四公克)均沒收。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十一年五月二十二日，因違反麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑六年二月，於八十三年十月十八日假釋(八十六年九月二十五日期滿)，假釋中猶意圖營利，基於概括之犯意，於八十四年十二月十七日及十二月底某日，分別在嘉義市○○路、玉山路口及嘉義市○○路天天泡茶館內，以每次一小包新台幣(下同)二千元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 宋粵台 二次；再於八十五年一月間某日及三月四日，先後在台南市○○路泛亞行附近及台南縣鹽水鎮某地，各以每包三萬元及一萬五千元之代價，販賣安非他命二次予 王國書 ；又於八十五年二月一日及三月四日，先後在台南市○○路泛亞行附近及台南縣鹽水鎮某地，各以每包一萬元及四萬五千元之代價，販賣安非他命二次予 宋文信 ；復於八十五年六月初某日、六月二十六日、七月十八日、八月六日，先後在嘉義市博愛國小門口附近，以每包五千元至一萬元之代價，販賣安非他命四次予 陳天麒 ；另於八十六年三月底在嘉義市○○路○○○號六樓之三，販賣安非他命予 侯芳錡 三千元，於同年五月十三日在嘉義市○○路○○○號六樓之三，販賣安非他命予侯芳錡一包約十九公克共二萬元圖利。經台南憲兵隊於八十五年三月十六日查獲王國書，據其供出安非他命來源為甲○○，乃循線於八十五年三月十六日十八時二十分許，在台南市○○路泛亞行附近將甲○○查獲，扣得安非他命一大包(淨重三六‧一八公克)，其後又於八十六年五月十五日十七時許，在嘉義市○○路○○○號六樓之三再次將甲○○查獲，並自其使用之ＳＸ－六六八六號小客車內扣得其所有之安非他命一小包(重四公克)等情。係以上訴人連續非法販賣安非他命予王國書、宋文信、陳天麒、宋粵台、侯芳錡之事實，業據王國書、宋文信於台南憲兵隊訊問、檢察官偵查及第一審訊問中，陳天麒、宋粵台分別於警訊、偵查中，侯芳錡於警訊及偵查中供陳指認明確，而宋文信是經由 李蓬年 之幫助向上訴人購買安非他命，亦據李蓬年、 郭振男 於台南憲兵隊訊問中供明，核與宋文信所供情節相符，復有安非他命一大包（淨重三六‧一八公克）及一小包（重四公克）扣案暨法務部調查局八十五年十一月十三日八五陸字第八五一二四五七一號檢驗通知書附卷可參，為其所憑之證據及認定之理由。並說明證人 蕭界富 雖稱：是伊販賣安非他命給宋文信、王國書，伊以三千元之代價請上訴人去叫人云云，惟宋文信並未向蕭界富買過安非他命，已據宋文信供述在卷，蕭界富所稱販賣安非他命予宋文信、王國書之情節，與宋文信、王國書指陳向上訴人購買之次數、時間及地點均不相符，證人蕭界富所供應係勾串之詞，宋文信、王國書事後改稱未向上訴人購買，意在迴護上訴人，均無可採。而安非他命物稀價昂，販賣安非他命為政府嚴予查緝之犯罪行為，上訴人甘冒被處重刑之危險，連續多次販賣安非他命，應有營利之意圖。又上訴人非法販賣安非他命予陳天麒、宋粵台、侯芳錡之犯行，與起訴事實成罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。另公訴意旨認上訴人販賣安非他命予郭振男部分，經查係宋文信向上訴人購買，而非郭振男，業經宋文信、郭振男供述甚詳，此部分不能證明上訴人犯罪，因公訴人係以連續犯起訴，故不另為無罪之諭知。而以上訴人所為不識宋文信、王國書、宋粵台、陳天麒等人，因蕭界富請其前往叫人才被抓，以及侯芳錡所言不實，上訴人並未販賣安非他命等辯解，不足採信，於判決理由內一一予以指駁及說明。因認上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。乃撤銷第一審判決，引用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款，論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，審酌其品行、犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年六月。扣案之安非他命壹大包(淨重三六‧一八公克)及壹小包(重四公克)係違禁物，併宣告沒收。經核除後述部分外，於法尚無違誤。上訴意旨略以：宋文信已庭稱未向上訴人買安非他命，而侯芳錡所供疑點甚多，當天被查獲之毒品係侯芳錡同居人許志成所有，有另案煙毒卷宗可供調閱，警員因上訴人前科不良及口氣不佳，才誣陷上訴人等語。惟原判決就其如何依上開證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，業已闡述明晰。宋文信事後翻供為不足採，原判決亦已敘述甚詳。而本院為法律審，提起第三審上訴主張新事實或提出新證據，均非法之所許。上訴意旨，對原判決採證認事及已說明指駁事項，任意指摘，為事實上之爭辯，自非可取。惟毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，自同年月二十二日起生效。該條例第二條第二項將毒品分為三級，安非他命屬於第二級毒品。依同條例第四條第二項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定，以適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款有利於上訴人。原審未及比較何者對上訴人有利，以定法律之適用，自屬無可維持。但以上違誤，尚不影響於事實之認定，本院仍可據以裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文第二、三項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國八十七年九月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十七日