裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第791號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第791號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張維平上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第8206號、第9337號、106年度毒偵字第1725號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文張維平持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗前總淨重伍點壹陸公克，驗餘總淨重伍點壹壹公克，總純質淨重肆點壹伍公克）及甲基安非他命伍包（含包裝袋伍只，驗前總淨重壹佰參拾陸點陸參公克，驗餘總淨重壹佰參拾陸點肆捌公克，總純質淨重壹佰參拾參點壹捌公克）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹袋及吸食器壹組均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第12行至第14行關於「第一級毒品海洛因2小包（純質淨重共計4.15公克）及第二級毒品甲基安非他命5小包（純質淨重共計133.18公克）」之記載應補充為「第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2只，驗前總淨重5.16公克，驗餘總淨重5.11公克，總純質淨重4.15公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（含包裝袋5只，驗前總淨重136.63公克，驗餘總淨重136.48公克，總純質淨重133.18公克）」；犯罪事實欄一、第19行關於「拘提」之記載應更正為「逮捕」；證據部分應補充「扣案之海洛因2包（含包裝袋2只，驗前總淨重5.16公克，驗餘總淨重
5.11公克，總純質淨重4.15公克）及甲基安非他命5包（含包裝袋5只，驗前總淨重136.63公克，驗餘總淨重136.48公克，總純質淨重133.18公克）」、「臺北市政府警察局中正第一分局搜索、扣押筆錄1份」、「臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份（尿液檢體編號：117599號）」、「被告張維平於本院審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。次按實務上歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為、重行為吸收輕行為等。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。
㈡是核被告張維平所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項
之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第
1項之持有第一級毒品罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時購入而持有第一級毒品、純質淨重20公克以上之第二級毒品，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。公訴意旨認上開2罪應分論併罰，尚有誤會，併此敘明。
㈢查被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院於102年
8月30日，以102年度審易字第397號判決處有期徒刑6月並確定；②又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於102年9月17日，以102年度審訴字第464號判決處有期徒刑7月、5月並確定；③又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於104年12月3日，以104年度審易字第796號判決處有期徒刑6月並確定。上開①②案件，嗣經本院以104年度聲字第462號裁定應執行有期徒刑1年3月並確定，與前揭③案件接續執行，於105年10月7日因縮短刑期假釋出監，10
5年11月26日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害身心甚鉅
，為供己施用，竟無視法律之禁止而購入持有第一級、第二級毒品，所為確屬不該；惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量，暨其自述國中畢業之教育程度及日薪約新臺幣800元之生活狀況（見本院卷第48頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：扣案之海洛因2包（驗前總淨重5.16公克，驗餘總淨重5.11公克，總純質淨重4.15公克）及甲基安非他命5包（驗前總淨重136.63公克，驗餘總淨重136.48公克，總純質淨重133.18公克），係查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬；另扣案之電子磅秤1台、分裝袋1袋及吸食器1組，均為被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告坦認在案（見本院卷第48頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官陳榮林到庭執行職務。
中華民國108年1月31日
刑事第二庭法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月31日
書記官陳美利附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第8206號
第9337號106年度毒偵字第1725號被告張維平男55歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○路00號7樓居新竹縣○○鎮○○路00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張維平因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以102年度審易字第397號判處有期徒刑6月確定。另因施用毒品案件，經新竹地院以102年度審訴字第464號分別判處有期徒刑7月、5月確定。上開案件經新竹地院以104年度聲字第462號定應執行刑有期徒刑1年3月確定，並於民國104年4月10日入監執行。又因施用毒品案件，經新竹地院以104年度審易字第796號判處有期徒刑6月確定，經接續執行，並於105年11月26日執行完畢。詎其仍不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟於民國106年8月13日前某日，在其位於新竹縣○○鎮○○路00號居處，向真實姓名年籍不詳綽號「臭頭」之成年男子購得第一級毒品海洛因2小包（純質淨重共計4.15公克）及第二級毒品甲基安非他命5小包（純質淨重共計133.18公克）後，而自斯時起非法持有之。復基於施用第二級毒品之犯意，於
106年8月13日23時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路00號居處內，將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤方式，施用甲基安非他命一次。嗣於106年8月14日10時20分許，經檢察官指揮員警在張維平位於新竹縣○○鎮○○路00號拘提到案，並當場查扣電子磅秤1台、分裝袋、吸食器1組、甲基安非他命5小包、海洛因2小包及行動電話1支等物，經員警詢問後，始知悉上情。
二、案經台北市政府警察局大安分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯犯事實，業據被告坦承不諱，並有扣押物品目錄表、現場照片、106年10月18日調科壹字第10623024520號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、106年9月18日內政部警政署刑事警察局鑑定書（刑鑑字第1060084568號）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告序號：大安-32）等在卷可稽。本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。
二、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。（最高法院104年度台非字第199號判決參照）
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上及同條例第11條第1項持有第一級毒品等罪嫌。被告施用第二級毒品之低行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上高度行為所吸收，故其施用第二級毒品不另論罪。被告上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。而被告前因違反毒品危害防制條例案件，曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表可參，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案之毒品及電子磅秤、吸食器等物，請依法分別沒收銷燬及沒收。
四、至報告旨雖認被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，被告所為應構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。經查，本案並無藥腳之指述、執行通訊監察、通訊譯文或扣有帳冊、筆記本等其他積極證據，尚難據此認定被告主觀上具有意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，依罪疑唯輕原則，尚難認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。是本件被告持有第二級毒品之行為，應認係屬毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。另被告尿液檢驗報告鴉片類呈陰性反應，安非他命類呈陽性，經確認檢驗後後呈安非他命及甲基安非他命呈陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告序號：大安-32）在卷可稽，故被告無施用鴉片類毒品，報告意旨容有誤會，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新竹地方法院中華民國106年11月9日
檢察官許大偉本件正本證明與原本無異中華民國106年11月17日
書記官賴雅琳