裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第20號民事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣高等法院民事判決100年度建上字第20號
上訴人良和實業股份有限公司法定代理人 林治南 訴訟代理人 陳志雄 律師被上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧 訴訟代理人 劉志鵬 律師複代理人 王雪娟 律師訴訟代理人 陳秋華 律師
洪國勛 律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國
99年12月3日臺灣臺北地方法院99年度建字第275號第一審判決提起上訴，本院於100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國98年5月5日標得被上訴人招標之「忠勇分案」
新建工程內牆隔間工程（下稱系爭工程），兩造於同年月19日簽訂工程契約（下稱系爭契約），工程總價含營業稅5%為新台幣（下同）153,382,619元，上訴人於同年月14日依約繳付履約保證金7,303,936元。上訴人於得標後即依施工規範提送相關資料及文件供監造單位審查，惟因部分資料尚須試驗報告證明，上訴人已將相關產品取樣送驗，然因試驗報告之取得期限，非上訴人所能控制，且其中關於「木纖維石膏板」，坊間已無產品，上訴人只得以同等品替代程序提供規格完全相符產品代替之。系爭工程因非可歸責於上訴人之事由致無法於決標後30日內完成審查作業。被上訴人逕以上訴人違反契約為由終止系爭契約，不生終止效力。依財政部核定之97年營利事業各業所得額暨同業利潤表，上訴人得依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償因終止契約所生之損害16,872,088元。被上訴人以上訴人之送審資料有5項缺失為由終止契約，但「木絲水泥板不會釋放有毒氣體測試」、「玻璃纖維吸音率測試」及「防火襯底吸音壁布吸音泡棉密度測試」3項，台北高等行政法院99年度訴字第1567號判決認定不可歸責於上訴人，原審判決竟認上訴人有可歸責事由，自有未合。關於「鋁箔玻璃纖維布之表面反射率」及「水氣滲透率」2項之測試資料，上訴人於98年5月15日已提出由系爭材料供應商淞詠企業有限公司（下稱淞詠公司）所提供系爭材料製造廠台達化學工業股份有限公司（下稱台達公司）出具之材質證明書，清楚載明其所提供之貨品表面反射率及水氣滲透率均符合契約規範要求，但被上訴人要求上訴人須另提出其他機構之測試報告，上訴人復於98年5月27日委由桂田實驗室再行測試，因其無相關設備可測試，且水氣滲透率並無儀器可資測試，表面反射率經過多次溝通可測試，才在98年6月24日取得試驗報告，自不得認為可歸責於上訴人事由而應負遲延責任。所謂之鋁箔玻璃纖維布僅係玻璃纖維吸音材表面之鋁箔紙，並不在施工補充說明書之施工範圍內，亦不在單價分析表內，其總價值僅在10萬元以內，佔工程總額不到千分之一，檢驗機構幾乎未檢驗此種項目，依工程慣例，如未有檢驗設備測試，應以生產廠商之材質證明作為依據。關於木纖維石膏板部分，市面上已無木纖維石膏板流通，上訴人遂建議並於約定時間內提出同等品矽酸鈣板替代，被上訴人竟不待召開協調會而逕為終止契約，有違誠信原則。被上訴人一再強調系爭工程涉完工期限及逾期罰款壓力，因而訂出需於30天內完成審查作業，及於99年4月30日前完工之苛刻條件，然系爭工程於98年6月29日從新決標後迄今僅完成20%且已停工，堪認被上訴人於約定之98年6月8日協調會前終止系爭契約，有違誠信原則。於原審請求被上訴人賠償損害16,872,088元及返還履約保證金7,303,936元，合計24,176,024元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就返還履約保證金7,303,936元本息聲明不服，關於請求損害賠償16,872,088元本息部分，已告確定。
㈡上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人7,303,936元本息部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7,303,936元及自98年7月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人之監造單位於98年5月25日要求上訴人補正資料送
審，上訴人遲至系爭契約所定應完成送審程序期限之末日（98年6月4日），始表示尚有5項材料未能提出相關資料，被上訴人迫於工程進度及逾期罰款之壓力，只得依系爭工程施工補充說明書第8條及系爭工程契約第30條第2項，於98年6月5日以建基工字第0980001175號函終止契約。被上訴人終止契約後，旋即於同年月8日重新辦理招標事宜，由訴外人弘駿實業股份有限公司（下稱弘駿公司）得標，被上訴人因此受有重新發包之損害，依系爭工程補充說明書第8條後段沒入上訴人所繳納之履約保證金。上訴人為專業廠商，於投標前即已知相關材料所需送審文件，則何時應預先送交相關單位測試，屬上訴人所得掌控，本件實係可歸責於上訴人之原因未依約履行，被上訴人除得終止契約外，並得沒入履約保證金等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於98年5月5日標得系爭工程，兩造並於同年月19日簽
訂系爭契約，工程總價含營業稅5%為153,382,619元，上訴人於同年月14日依約繳付履約保證金7,303,936元。
㈡上訴人於98年5月20日提出系爭工程材料送審文件，經審查
後尚有7項材料需補提相關資料，至98年6月4日止，上訴人仍有5項材料未能完成送審程序。
㈢被上訴人先後於98年5月6日、5月14日、5月21日、6月1日發函促請上訴人依照約定完成系爭工程材料文件送審程序。
㈣被上訴人於98年6月5日以上訴人未能依約完成審查程序，違
反系爭工程補充說明書第8條及系爭工程契約第30條第2項規定為由，以建基工字第0980001175號函終止契約（原審卷第14頁）。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人終止契約應不生效力，被上訴人則以前開情詞置辯。本件之爭點為被上訴人終止系爭契約，是否符合兩造契約之約定？㈠上訴人並未於約定期限完成相關資料之審查：
被上訴人承攬系爭工程後，於98年4月間就其內牆隔間工程進行第二次發包，於98年5月5日決標予上訴人，決標金額為153,382,619元，於同年5月19日簽訂「忠勇分案新建工程內牆隔間工程㈡」工程契約，並於系爭工程施工補充說明書第8條載明：「本件係甲方重新招標之標案，事涉完工期限及逾期罰款壓力，乙方應於決標後15日內依本工程施工規範提送相關資料文件（含材料廠牌、型錄及檢、試驗報告等）供監造單位審查，需於30日內完成審查作業，並於決標後50日內完成施工圖說送審，以配合後續材料製造、生產。如因乙方提送資料不完備，致無法於期限內完成審查，甲方將不再催告，即予終止本合約，並沒入履約保證金及追償逾期罰鍰、重新發包差價等一切損失，且將依政府採購法第101條規定，刊登政府採購公報為不良廠商。」（原審卷第57頁）。因牽涉被上訴人完工期限與逾期罰款之壓力，被上訴人為要求上訴人確實依照契約所定時程進行相關文件資料送審程序，先後於98年5月6日、同年5月14日、5月21日、6月1日發函促請上訴人依照約定完成系爭工程材料文件送審程序（原審卷第61至66頁），但上訴人於98年5月20日提出送審文件，經監造單位於98年5月25日審查後，尚有7項材料要求補提相關資料，至98年6月4日止，上訴人只提出其中2項文件，仍有「1.木纖維石膏板無相關資料、2.缺木絲水泥板不會釋放有毒氣體之報告、3.玻璃纖維吸音材缺吸音率報告及鋁箔玻璃纖維布測試報告、4.吸音壁布缺規範比較表、5.防火襯底吸音壁布缺PU耐燃吸音泡棉測試報告」共5項材料未能於契約所明定之期限內完成提出完整之送審資料，而未能完成送審程序等情，有被上訴人備忘錄在卷可稽（原審卷第87頁），是上訴人並未依照系爭工程施工補充說明書第8條所約定之期限內完成審查，要堪認定。
㈡未依期限內完成審查係可歸責於上訴人：
上訴人主張：所須補提資料中有試驗報告，已經送交實驗室測試，試驗報告之時間並非上訴人所能掌握，而「木纖維石膏板」市場上已無供應，未於期限內完成審查屬非可歸責上訴人之事由云云。查：
⒈上訴人主張關於「木絲水泥板不會釋放有毒氣體之測試」
、「玻璃纖維吸音材吸音率測試」、「防火襯底吸音壁布吸音泡棉密度測試」等3項，上開測試上訴人已交測試單位，因測試單位個別因素延誤，不應由上訴人承擔遲延效果，經向行政院公共工程委員會採購申訴委員會（下稱工程會）申訴，工程會審議判斷認定不可歸責於上訴人，並舉工程會之審議判斷書為證。然，前開審議判斷係認「尚非可『完全』歸責於廠商」（原審卷第106頁），並非「完全不可歸責」上訴人，上訴人執此指摘原判決認定其有歸責事由係有違誤云云，已不可採。何況，另外2項之送審遲延，工程會認係可歸責於於上訴人，被上訴人終止契約尚屬有據（原審卷第106頁背面）。足認就其餘2項之遲延，上訴人如有可歸責事由，被上訴人本得終止系爭契約，故本院僅就其餘2項為論斷。
⒉關於鋁箔玻璃纖維布之表面反射率及水氣滲透率測試部分
，上訴人雖提出生產製造商即台達公司出具之材質證明書（原審卷第108頁），然，依照系爭工程施工總則第2條〈乙方設備材料〉明訂：「‧‧‧除甲方另有規定，並須提出專門機構之檢驗報告，其費用由乙方負擔」，上訴人所提之單價分析表內，已包含相關檢驗費用，且施工規範亦規定：「資料送審包括但不限於下列項目：⑴品質管制計畫書包括證明書、報告書及檢驗報告‧‧‧⑸產品及廠商資料、⑹樣品」等情，有施工總則、投標標價清單附卷可稽（本院卷第99頁以下），堪認依照兩造之約定，上訴人應該提出專門機構之檢驗報告，上訴人所提出之生產製造商出具之「材質證明書」，其上僅有材料特性之記載，並無正式檢驗報告所能得知之測試日期、測試條件與測試方法等資訊，與兩造契約之約定不符，監造單位審查上訴人提出之材質證明書後要求上訴人依照系爭契約規範補提相關資料，本無不合。施工規範為契約之一部（本院卷第52頁），而玻璃纖維吸音材之規範為「主要材質為3PCF，50mm厚，面貼150g/m2強化鋁箔纖維布，可耐油漬，板材符合下列規定」（本院卷第130頁），上訴人主張鋁箔纖維布不在施工補充說明書之施工範圍內，非施工規範所要求云云，洵無足取。上訴人另主張「檢驗機構幾乎未檢驗此種項目，依工程慣例，如未有檢驗設備測試，應以生產廠商之材質證明作為依據」云云，被上訴人否認有此工程慣例，上訴人未舉證以實其說，亦無可取。因此，將材料送檢驗係上訴人依約應履行之義務，非額外要求，上訴人主張「合約外額外要求上訴人提出其他機構之測試報告」云云，似有誤會。98年5月25日之審查會會議結論為：「請補鋁箔玻纖維布：表面反射率90%以上，水氣滲透率6.0ng/N.S以下‧‧‧報告證明」（本院卷第77頁），而施工補充說明8條復要求「需於30日內完成審查作業」，上訴人於期間末日98年5月5日未能提出，參諸上訴人於終止契約後之98年6月23日始提送標準檢驗局試驗完成之表面反射率報告，距決標日98年5月5日已超出30日，其已違約甚明。被上訴人98年5月25日審查會議時，請上訴人補測試報告，雖上訴人於5月27日即向桂田實驗室申請測試，然因該實驗室無相關設備而無法檢測，上訴人另於同年6月10日向標準檢驗局申請測試水氣滲透率，亦因該局無設備而未能受理試驗；經上訴人多次溝通，標準檢驗局始於同年
6月23日受理測試表面反射率，於次日完成報告，但仍欠缺水氣滲透率測試；由上述流程觀之，上訴人雖認其已盡量完成測試，但因施工補充規範係要求於決標後30日內應完成審查，則關於測試時間延誤風險，屬上訴人所應注意並提早因應規劃者，上訴人未於決標後即時辦理測試，待審查會議後始向桂田實驗室及標準檢驗局申請，則是項時間耽誤，自應由上訴人自行承擔，因之，被上訴人認此係可歸責於上訴人，並無不合。
⒊關於木纖維石膏板部分，上訴人主張已無此產品在市面流
通，須以同等品替代云云。然上訴人98年5月21日出具予被上訴人之聯絡通知函記載「關於木纖維石膏板材：本公司同意原審核通過之材料廠商在貴工地容許的時間內完成防火測試並得防火時效認可函下，本公司願意使用原審核通過之木纖維石膏板材料施作於本案，不再使用同級品」（原審卷第115頁），足認上訴人雖曾於98年5月21日前提出欲以矽酸鈣板置換木纖維石膏板，嗣已同意繼續使用木纖維石膏板。上訴人雖主張斯時市面上並無木纖維石膏板存在，但僅提出台北市室內設計裝修商業同業公會98年6月11日（原審卷第15頁）及99年7月14日之函文為證，但該同業公會於99年7月14日函中僅稱「本會再次查詢『木纖維石膏板』市況，目前國內並無生產，且無外國進口此產品，國內標準檢驗局與台灣建築中心均無此產品資料可資查核，坊間已無此產品流通，合先敘明。關於同等品『木石纖維板』與原設計『木纖維石膏板』之認定，查木纖維石膏板CNS4458、13777標準中，並無木石纖維板的字樣品名出現，公會無從判斷是否為同等品，此同等品的認定與否，建請向標準檢驗局查明，是否此木石纖維板為木纖維石膏板之同等品為宜。」（原審卷第118頁），堪認該同業公會所稱之市面上無木纖維石膏板僅係以標準檢驗局及台灣建築中心之資料為準，而非市面上確已無相同或相似之產品存在。且上開同業公會僅以名稱為「木纖維石膏板」之品名查詢，益難認市面上確無與「木纖維石膏板」材質功能相同之其他物品存在，故上訴人執上開函件主張契約約定之材料「木纖維石膏板」為市面上已無流通之物品，尚難信實。況上開函件發文日期為98年6月11日及99年7月14日，已超過系爭契約材料送審最後期限98年6月4日，縱認該函件之內容為真實，依同等品替代程序規定「招標文件允許廠商使用同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，投標廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格、功能、效益或特性等相關資料，以供審查。若投標文件允廠商使用同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，承包商得於使用同等品90日以前，以契約規定向工程司、業主提出同等品之廠牌、價格、功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審、查核准後方得使用。」（原審卷第92頁），亦即承包商如欲以同等品替代原契約約定之材料前，須提出相關資料，並經核准後方得使用，上訴人既自承於98年5月20日前向被上訴人表示木纖維石膏板已無於市面上流通，欲以矽酸鈣板替代之，並於98年5月20日以聯絡函通知被上訴人欲更換材料之意思（原審卷第109頁），被上訴人不同意其變更，上訴人於98年5月21日發函表示願意繼續使用木纖維石膏板（原審卷第115頁），爾後再以市面上無木纖維石膏板流通，主張被上訴人應同意其變更材料，自屬無據。被上訴人重新招標後，由訴外人弘駿公司得標，弘駿公司提出送審之材料係與「木纖維石膏板」成分完全相同、僅名稱不同之「木石纖維板」進行測試，測試結果符合施工規範之要求，並通過監造單位審核，且並非適用同等品替代程序，足見上訴人主張市面上無此產品須以同等品替代云云，與實際情況不符。上訴人雖主張弘駿公司亦非使用原設計之木纖維石膏板云云。但被上訴人與弘駿公司另訂新約後，弘駿公司所提出之「木石纖維板」是否確與契約相符及是否逾期等，屬另一契約關係，與本件上訴人是否違約無關。上訴人未於期限內提出「木纖維石膏板」完成送審程序，自屬可歸責於上訴人。
㈢被上訴人終止契約未違反誠信原則：
上訴人主張被上訴人於98年6月4日同意與其在6月8日召開協調會，討論關於木纖維石膏板同等品問題，卻於6月5日終止契約，有違誠信原則云云。按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」。
上訴人聲請訊問之證人 吳枝萬 、 林至毅 、 游聰志 均具結稱未於6月4日審查會後，針對木纖維石膏板之同等替代程序與上訴人約定召開協商會（本院卷第137至139頁）。雖上訴人之受僱人 盧素慧 於本院證稱有約定6月8日協商云云。因盧素慧現仍為上訴人之受僱人，受上訴人之指揮監督，其證詞難期公允，自難憑採。上訴人如欲以同等品替代木纖維石膏板，本應依約辦理，90日前聲請經核准後方得使用。再者，上訴人未於契約約定之期限內完成材料送審程序，有5項資料未能提供，既非只有「木纖維石膏板」1項，衡情尚無單就「木纖維石膏板」1項之同等品替代程序召開協商之必要。參諸被上訴人於98年6月4日審查會後，隨即於當天16：40電傳備忘錄予上訴人「因貴公司提送之資料未達合約施工補充說明第八點（詳如附件）之規定，本處將依合約相關規定辦理」（本院卷第93頁），並非翌日始另行起意終止，旋於98年6月5日上午10時以限時掛號寄發終止契約之通知予上訴人（本院卷第78頁），益認被上訴人未與上訴人約定6月8日進行協商。上訴人未於約定期限履約，被上訴人終止契約，自無違反誠信原則之可言。
㈣綜上，本件因可歸責於上訴人之事由，致上訴人違反系爭工
程契約履約期限之約定，被上訴人依系爭工程施工補充說明書第8條及系爭工程契約條款第30條第2項於98年6月5日終止系爭契約，並無不合。被上訴人終止契約後重新進行招標並決標予訴外人弘駿公司，因此受有重新發包之價差損害，業據被上訴人提出開標紀錄表、工程契約為據（原審卷第73至
83頁），從而，被上訴人依照系爭工程契約補充說明書第8條後段沒入上訴人履約保證金，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人終止契約無效，為不足採，被上訴人抗辯係依法終止契約並沒入保證金，尚屬可信。從而，上訴人請求被上訴人返還履約保證金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月11日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月11日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。