裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上字第123號民事判決
裁判日期：民國100年09月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上字第123號上訴人即原告 陳道男 被上訴人 邱繡 極上二人共同訴訟代理人 林錫恩 律師複代理人 陳妍蓁 訴訟代理人 黃俊達 律師
粘怡華 律師 蘇文斌 律師上訴人即被告 林凰年
陳逸晏 陳逸倫 上三人共同訴訟代理人 劉健右 律師複代理人 翁偉傑 律師訴訟代理人 洪堯欽 律師
王鴻珣 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1180號）提起上訴，本院於100年9月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告陳道男、被上訴人即原告 邱繡極 主張：伊夫妻二人曾與上訴人之被繼承人即訴外人 陳德男 共同投資 冠南 冷凍企業有限公司（下稱冠南公司）， 伊等 出資額分別為275萬元、25萬元計300萬元，與陳德男相同，均占資本總額1,200萬元之1/4，詎陳德男生前（於96年6月22日死亡）代伊等領取公司自94年起至96年6月間分配予股東之紅利273萬2660元、24萬7340元後均未交付，上訴人即被告因繼承而承受其債務，爰依繼承及不當得利之法律關係，請求連帶返還其所受領之利益。為債權人之陳德男對債務人冠龍貿易有限公司（下稱冠龍公司）500萬元借款債權，由陳德男記事本之記載還款記錄及88年8月後無利息給付情形，是應已獲清償；又借貸契約於85年12月31日屆期後，未經保證人陳道男同意，允許冠龍公司換發87年10月3日支票並繼續收取利息延期清償，依民法第755條規定，保證人陳道男亦無庸再負保證責任，不得主張抵銷。原審准邱繡極之本息請求並無不合，駁回陳道男之請求即有未洽。上訴人即原告陳道男上訴聲明：
㈠原判決不利上訴人即原告陳道男部分廢棄。
㈡上訴人即被告林凰年、陳逸晏、陳逸倫應連帶給付上訴人
即原告陳道男新台幣273萬2660元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人即被告林凰年、陳逸晏、陳逸倫連帶負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人邱繡極答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人即被告林凰年、陳逸晏、陳逸倫連帶負擔。
二、上訴人即被告林凰年、陳逸晏、陳逸倫則以：上訴人即原告陳道男夫妻與陳德男除投資冠南公司總投資額各1/4外，另陳德男、陳道男亦各出資250萬元成立冠宗企業有限公司（下稱冠宗公司），由陳道男任董事長、陳德男為董事兼業務之執行。陳德男在世時常處理家族之事務，陳德男係經陳道男及邱繡極之允許，始代為領取冠南公司紅利並加以處分，不構成不當得利；又陳德男所領取之歷年紅利均用於冠宗公司，其領取及處分紅利如非在概括授權範圍，豈有陳德男在世時豈會均無意見，是於陳德男死亡後再為主張，有違誠信原則。果若如所主張，陳德男自冠南公司領取伊等歷年紅利，為無權代理，則冠南公司縱將紅利給付陳德男，依民法第170條第1項之規定，對於陳道男、邱繡極不生清償之效力，其等仍得對冠南公司為請求給付紅利，何能向伊等主張不當得利。又冠龍公司曾以陳道男為保證人於85年7月1日向陳德男借款500萬元迄未清償，陳德男並未曾同意債務人延期清償，保證人陳道男不能免除保證責任，其後冠龍公司營業所遷移不明且結束營業無財產可清償債務，自應由陳道男負保證人之清償責任，伊等以此債權主張抵銷等語資為抗辯。原審駁回陳道男之請求並無不合，判命連帶給付邱繡極即有未洽。上訴人即被告林凰年等人上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人即被告林凰年、陳逸晏、陳逸倫部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人即原告負擔。
三、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人陳道男、被上訴人邱繡極於99年12月30日辯論意旨狀載明「冠南公司曾委託 蘇新竹 律師函覆:『貴當事人陳道男先生及其兄陳德男先生，自82年起即為冠南公司之股東，當時其兄弟間有關冠南公司之一切事宜均由陳德男出面處理』等語，此部分確有經陳道男、邱繡極合法授權，不待言之。」（本院卷㈠第174頁），上訴人陳道男及被上訴人邱繡極更於本院100年2月15日言詞辯論時主張「（上訴人即原告是否承認有授權陳德男向冠南公司領取紅利？）是的，但領取後要給我們。」（本院卷㈠第225頁反面），依上訴人陳道男、被上訴人邱繡極嗣後主張之真意，係伊等2人曾授權訴外人陳德男領取冠南公司之紅利（先前主張「係未曾授權」），惟陳德男領取後並未將紅利給付上訴人陳道男與被上訴人邱繡極， 致伊 等2人受有損害，陳德男因此受有不當得利，核其嗣後主張「訴外人陳德男領取冠南公司分配予上訴人陳道男及被上訴人邱繡極之紅利後，未將紅利返還上訴人陳道男及被上訴人邱繡極，係受有不當得利，應予返還」，此項上訴人陳道男嗣後之主張與先前主張之訴訟標的法律關係（不當得利）相同，核屬「不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述」，依上說明，非為訴之變更或追加，為法之所許，合先敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人陳道男、被上訴人邱繡極與訴外人陳德男（即林凰年
等人之被繼承人）共同投資冠南公司。其中上訴人陳道男、被上訴人邱繡極之出資額分別為275萬元、25萬元，合計300萬元，佔資本總額（即1200萬元）四分之一，陳德男出資額300萬元，同佔資本總額四分之一。
㈡冠南公司自82年至96年6月間共分配7422萬元紅利予股東，
上訴人陳道男、被上訴人邱繡極依其等出資比例，應分別獲得1701萬4935元、154萬65元。其中94年1月至96年6月間，陳道男獲分配紅利273萬2660元，及邱繡極獲分配紅利24萬7340元，均由陳德男具領；直至陳德男於96年6月22日去世後，冠南公司於96年12月6日始將上訴人陳道男、被上訴人邱繡極二人自96年7月起應受分配之紅利匯入上訴人陳道男帳戶。
㈢上訴人陳道男於96年3月間，曾向冠南公司董事長 陳脉雄 詢問關於冠南公司紅利分配之事宜。
㈣冠龍公司於85年7月1日向陳德男借款500萬元，並由上訴人
陳道男擔任冠龍公司之借款保證人，約定借貸期間自85年7月1日起至85年12月31日止，並約定屆期如欲續借，須另立合約。冠龍公司已結束營業。
㈤以上事項，有冠南冷凍企業有限公司章程、借貸合約書附卷
足憑（原審卷第7頁、第45頁），且為兩造所不爭執（原審卷第113頁反面至第114頁），應信為真實。
五、本件應審究者，厥為：㈠訴外人陳德男向冠南公司領取上訴人陳道男與被上訴人邱繡極應分得94年、95年及96年1月至6月止之紅利，應否由陳德男之繼承人即上訴人林凰年等人負返還責任？㈡上訴人陳道男就訴外人冠龍公司向陳德男500萬元之借款，應否負保證人之責任？㈢上訴人林凰年等人得否以對於上訴人陳道男另有保證500萬元之利息債權主張抵銷？爰分別論述如下：
㈠訴外人陳德男向訴外人冠南公司領取上訴人陳道男與被上訴
人邱繡極應分得之紅利，應否由陳德男之繼承人即上訴人林凰年等人負返還責任？經查：
⒈上訴人陳道男及被上訴人邱繡極主 張伊 等投資冠南公司，自
94年1月到96年6月應獲分配之紅利，均授權由訴外人陳德男領取乙節，此有訴外人冠南公司委由蘇新竹律師對上訴人陳道男函覆『陳道男先生及其兄陳德男先生，自82年起即為冠南公司之股東，當時其兄弟間有關冠南公司之一切事宜均由陳德男出面處理』，此部分確有經陳道男、邱繡極合法授權」可證（本院卷㈠第174頁），核與證人（冠南公司董事長）陳脉雄於原審所證述：「冠南公司由我負責經營，接洽事宜都是與陳德男負責，所以紅利直接匯到陳德男的戶頭。公司章程有列原告陳道男的出資」相符（原審卷第64頁反面），上訴人林凰年等人對此項事實亦不爭執，堪認上訴人陳道男及被上訴人邱繡極自94年1月到96年6月之紅利均由訴外人陳德男領取無訛。
⒉次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，民法第179條、第1148條第1項分別定有明文。依上所述，上開紅利既為訴外人冠南公司分配予上訴人陳道男與被上訴人邱繡極，雖由訴外人陳德男代為領取，依法訴外人陳德男領取後理應將上開紅利交付予上訴人陳道男及被上訴人邱繡極，惟訴外人陳德男嗣無其他法律上原因，並未將上開紅利交付上訴人陳道男與被上訴人邱繡極， 致渠 等受有財產上之損害，上訴人陳道男與被上訴人邱繡極主張訴外人陳德男受有不當得利應負返還責任，洵有理由。而訴外人陳德男業於96年6月22日去世，上訴人林凰年等為其繼承人，此有戶籍謄本在卷可稽，依法應概括承受陳德男之義務，上訴人陳道男與被上訴人邱繡極依繼承、授權代理及不當得利之法律關係，分別訴請上訴人林凰年等人應連帶返還上訴人陳道男273萬2660元及被上訴人邱繡極24萬7340元本息，於法有據，應予准許。
㈡上訴人陳道男就訴外人冠龍公司向訴外人陳德男借款500萬元，應否負保證人之責任？經查：
⒈按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約」、「主債務人之財產不足清償其債務時，保證人不得主張先訴抗辯權」，民法第739條及第746條分別定有明文。
⒉上訴人林凰年等人主張「訴外人冠龍公司於85年7月1日向其
等被繼承人陳德男借款500萬元，並由陳道男擔任冠龍公司之保證人，約定借貸期間自85年7月1日起至85年12月31日」等語，業據提出借貸合約書乙份為證（原審卷第45頁），並據證人即冠龍公司前負責人 劉銀龍 於原審證稱：「對於借貸合約書沒有意見，公司應該有借」在卷（原審卷第88頁反面），上訴人陳道男對上開事實亦不爭執。茲查訴外人冠龍公司系爭借款500萬元已逾清償日（即85年12月31日）仍未清償，且主債務人冠龍公司已結束營業，亦無任何財產各情，業據上訴人陳道男於本院99年度上字第47號清償債務事件中自承在卷（本院卷㈠第123頁），按主債務人冠龍公司既無財產足供清償，依民法第739條規定，保證人即上訴人陳道男依保證契約之法律關係，應負清償系爭借款之責任。
⒊上訴人陳道男辯稱「債權人陳德男曾同意主債務人冠龍公司
延期清償，依法不應由上訴人陳道男負保證責任」云云，並提出卷附冠龍公司87年10月3日所開立之支票為證（原審卷第50頁），但為上訴人林凰年等人所否認，惟觀諸該紙由訴外人劉銀龍代表冠龍公司簽發之支票，票面金額為300萬元，發票日為87年10月3日，此與系爭借款金額500萬元金額並不相符，衡情上開支票如係債權人陳德男同意主債務人冠龍公司延期清償而簽發，何以僅簽發300萬元，此與冠龍公司積欠陳德男500萬元之金額不符。況簽發支票之原因萬端，尚難僅憑金額不符之支票，即認定系爭支票係為系爭借款之延期清償而簽發。參以系爭借貸合約書記載「到期若要續借，應另立合約」，惟上訴人陳道男並未就系爭借款有另立合約之情事提出任何證據，空言主張「陳德男曾同意冠龍公司延期清償，伊不負保證責任」云云，尚難採信。
⒋上訴人陳道男另辯稱「 伊業 已清償該500萬元借款保證債務」云云，為上訴人林凰年等人所否認。茲查：
⑴上訴人陳道男雖提出匯款單據乙紙為證（本院卷㈠第13頁）
，惟依該匯款單內容所載，上訴人陳道男固曾於90年5月21日匯款500萬元予上訴人林凰年，惟斯時債權人陳德男尚仍生存（陳德男於96年6月22日死亡），若謂該匯款係上訴人陳道男代為清償訴外人冠龍公司對於積欠陳德男之借款，依常情上訴人陳道男理應將500萬元直接返還債權人陳德男，方屬正理，惟上訴人陳道男卻將500萬元匯至上訴人林凰年帳戶之內，謂係代為清償冠龍公司積欠陳德男之債務，顯與常情相悖。
⑵上訴人陳道男雖辯稱「當時係依照陳德男之指示」、「陳德
男曾於88年5月15日償還其於同年2月8日向陳道男借款之200萬元，若非陳德男就冠龍公司500萬元借款另行協議依其指示償還，陳德男只須主張抵銷即可，根本不必償還」云云，惟是否主張抵銷為債權人（或債務人）之權利，並非義務，尚難謂債權人陳德男另筆匯款200萬元予上訴人陳道男當時未主張抵銷，即謂雙方已無債權債務關係存在。況上訴人陳道男並未舉證證明陳德男曾經指示上訴人陳道男將借款500萬元匯至上訴人林凰年帳戶之情事，空言主張，殊難採信。且查陳德男與上訴人陳道男共同投資及經營多家公司，其間互有金錢往來，或為家族共同支出，或為公司間之資金調度，原因所在多有，僅以匯款之外觀，尚不足證明上訴人陳道男上開匯至上訴人林凰年帳戶500萬元，即係用以清償冠龍公司積欠陳德男之借款債務。
⑶上訴人陳道男另辯稱「陳德男依借貸合約第四項受有冠龍公
司股東開立之支票，若該支票屆期兌現，借貸合約關係早已消滅」云云，惟上訴人陳道男就有此擔保借款支票存在且為陳德男所收受等事項，並未舉證以實其說（此係用以證明清償之事實，應由保證債務人陳道男負舉證責任），空言主張陳德男另行以擔保支票之兌現受清償云云，洵無可採。
㈢上訴人林凰年等人得否以對於上訴人陳道男另有保證500萬元之利息債權主張抵銷？經查：
⒈按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權。」。又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第205條、第234條第1項、第335條第1項分別定有明文。
⒉按訴外人冠龍公司與陳德男之借貸合約書載明「甲方（即冠
龍公司）向乙方（陳德男）借貸五百萬元，期間由1996年7月1日至同年12月31日，每月利息10萬元，甲方股東開立支票給乙方作擔保，到期兌現，到期若要續借，應另立合約」，依其文義，可見合約書記載之「1996年7月1日至同年12月31日」，係借款期間，非上訴人陳道男保證責任之存續期間，則上訴人陳道男就系爭保證債務之保證責任，自不因上開期間之經過而消滅，仍應負履行系爭借款債務之保證責任。而冠龍公司對於陳德男之500萬元借款本息均未清償，且本金借款債權500萬元部分業經上訴人林凰年於本院100年度上更㈠字第3號案主張抵銷完畢並告確定在案（最高法院100年度台上字第1416號參照），上訴人林凰年等人主張對於上訴人陳道男仍有上開500萬元之利息債權存在，非無理由。⒊本件上訴人陳道男所請求者，係冠南公司於94年1月到96年6
月間所分配之紅利，依冠南公司董事長陳脉雄於99年1月l2日本案原審言詞辯論時證稱「我是冠南公司董事長，盡量每個月分配前一個月的紅利，事實上也有這樣的分配，94年以前公司是不定期分配，94年以後公司是每個月分配。」（原審99年1月12日言詞辯論筆錄），足認本件上訴人陳道男及被上訴人邱繡極，對於上訴人林凰年等人所請求之系爭紅利債權，其清償期於94年2月1日起即得起算，計算至98年10月13日上訴人林凰年等人主張抵銷時止，此項期間之利息債權並未逾民法第126條所定利息5年之短期消滅時效期間。⒋復按，冠龍公司向訴外人陳德男之借貸合約書載明「甲方（
即冠龍公司）向乙方（陳德男）借貸五百萬元，期間由1996年7月1日至同年12月31日，每月利息10萬元」（原審卷第45頁），其中利息部分每年約定給付120萬元（10萬元×12=120萬元），其約定利率為年息24％（計算方法：10萬元×12÷500萬元=24％），已逾法定最高週年利率20％，依法上訴人林凰年等人對於超過法定利率20％部分並無請求權，因此上訴人林凰年等人每年得請求之利息僅為100萬元（500萬元×20％=100萬元）。
⒌末查，上訴人林凰年等人於起訴後之98年10月13日即以應返
還之上開紅利債務，對於上訴人陳道男應負上開保證債權500萬元主張抵銷；而上訴人陳道男請求上訴人林凰年等人返還之94年至96年6月之紅利共273萬2660元，係自94年2月1日起即得起算，業如上述，則自94年2月1日計算至98年10月13日抵銷時止，上訴人陳道男應負保證債務金額為467萬6712元（94年2月1日至98年10月13日共1717日，計算方法：500萬元×1717日/365×20％法定利率=470萬4110元）。依上，上訴人林凰年等人應連帶返還上訴人陳道男94年至96年6月止之紅利債權273萬2660元本息，惟經上訴人林凰年等人98年10月13日以伊等對於上訴人陳道男保證利息債權（470萬4110元）為抵銷，應溯及最初得為抵銷時，上訴人陳道男對於上訴人林凰年等人上開紅利債權273萬2660元業已因抵銷而消滅，其仍請求上訴人林凰年等人為上開給付，應無理由。
六、綜上所述，上訴人陳道男依授權代理、繼承及不當得利之法律關係，訴請上訴人林凰年等人應返還94年至96年6月紅利共273萬2660元本息，於法固屬有據，惟上訴人林凰年等人業於98年10月13日以對於上訴人陳道男之保證利息債權470萬4110元為抵銷，應溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，本件抵銷後上訴人陳道男對上訴人林凰年等人紅利債權已無餘額可得請求。原審判決駁回上訴人陳道男請求上訴人林凰年等人連帶給付上開紅利273萬2660元本息及假執行之聲請；暨判決命上訴人林凰年等人應連帶給付被上訴人邱繡極94年至96年6月紅利共24萬7340元本息，並依職權為假執行或准供擔保免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人林凰年等人暨上訴人陳道男分別提起上訴，指摘原判決不利渠等部分係不當，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年9月27日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
上訴人即原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即被告不得上訴。
中華民國100年9月29日
書記官葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。