臺灣高等法院108年度上易字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第17號刑事判決

裁判日期：民國108年05月16日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第17號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告戴光啓選任辯護人黃隆豐律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第127號，中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第9942號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收犯罪所得總額暨附表編號4主文欄關於沒收部分均撤銷。
附表編號4未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、戴光啓與 宋明樺 並無實際經營公司之意思，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先後於民國100年
5月間、101年3月間及101年6月間，分別在新竹市○○路○段○○○號7樓之3、桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）經國路286號3樓及桃園縣○○市○○路○○號10樓之3，虛設未辦理公司登記之「 山鼎 興業公司」、「 宏盛 國際公司」及「永盛國際公司」（以下分別稱山鼎公司、宏盛公司、永盛公司，統稱上開3間公司），由戴光啓擔任負責人，自稱「 王總 」，在各大報紙佯登徵求司機或服務人員、儲備幹部之不實徵人廣告，另由宋明樺自稱「 耀揚 副總」，負責應徵者之禮儀及舞蹈教學，並參與面試應徵者之工作。迨有意求職者閱覽上開廣告撥打電話聯絡後，即相約至上開公司面談，由戴光啓、宋明樺或其他不知情之員工向應徵者佯稱在上開3間公司工作必須要穿著西裝，因而需訂購
2套西裝，另向應徵者稱另外繳納投資款項可成為公司幹部，事後可依投資比例分配紅利，藉此方式詐取金錢。適有張 志雄 、 龔天銘 、 柯進興 、 張志 強、林 漢玉 、 黃俊杰 及 羅亞 閱覽報紙求職廣告撥打電話聯絡後，分別於如附表所示之時間至如附表所示之公司面試，經由被告、宋明樺或其他不知情之員工解說虛構之工作內容，並以如附表所示之方式要求其等購買西裝或招攬其等加入投資，使如附表編號1至6所示之人（下稱 張志雄 等6人）均陷於錯誤，分別交付如附表編號1至6所示之款項予戴光啓，而羅亞則未交付款項予戴光啓。嗣因如附表所示之人均遲未獲派約定之工作或獲取投資分紅，並發現取得與所繳交之費用不相當之劣質西裝，且公司停止營業，始知受騙。
二、案經龔天銘、張志雄、柯進興、 張志強 訴由臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告戴光啓及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力或不爭執證據能力（本院卷第58至59頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第56頁反面至57頁反面），並據證人即告訴人張志雄於警詢、原審（他353卷第105至107頁反面，偵6491卷第177至179頁，原審卷三第48頁反面至58頁）；證人即告訴人龔天銘於警詢、偵查、原審（他353卷第5頁正反面、16頁正反面、56至57、101至102頁，他1177卷第89至92頁，偵6491卷第33頁反面至34頁反面、172至177頁，偵9941卷第9至10頁，偵9942卷第7至8頁，原審卷三第24至32頁）；證人即告訴人柯進興於警詢、偵查、原審（他1177卷第7至10、89至92頁，偵6491卷第172頁正反面、179頁反面至181頁，偵9941卷第10至12頁，偵9942卷第8至10頁，原審卷一第101至
108頁反面）；證人即告訴人張志強於警詢、偵查、原審（他1177卷第7至10、89至92頁，偵6491卷第172至174頁反面、177至181頁，偵9941卷第12至13頁，偵9942卷第10至11頁，原審卷一第108頁反面至113頁反面）；證人即被害人 林漢玉 於警詢、原審（他353卷第100至102頁，原審卷三第32至37頁）；證人即被害人黃俊杰於警詢、偵查、原審（他1177卷第7至10、89至92頁，偵6491卷第172頁正反面、179頁正反面，偵9941卷第13至14頁，偵9942卷第11至12頁，原審卷一第32至39頁）；證人即被害人羅亞於警詢、原審（他353卷第101至102頁，他1177卷第89至92頁，原審卷一第39至44、57頁反面至60頁反面）；證人宋明樺於警詢、偵查、原審（偵6491卷第73至74、172頁正反面、179頁反面至181頁反面，偵9941卷第19至21頁，偵9942卷第22至24頁，原審卷1第162頁反面至170頁反面）；證人 何曉弦 於警詢、原審（偵6491卷第172頁正反面，原審卷一第171至175頁反面）證述在卷，且有龔天銘之新竹市政府勞資爭議調解紀錄、苗栗縣政府勞資爭議調解申請書、苗栗縣政府
101年2月7日府勞社資字第1010023251號函、新竹市政府開會通知單、民眾檢舉書、中華電信資料查詢-申設人資料、龔天銘之郵政存簿儲金簿影本、新光商業銀行苗栗分行綜合活期儲蓄存款存摺影本、自由時報廣告、遠傳資料查詢-申設人資料、警衛裝備點收交接表、公司及工作內容介紹資料、勞工保險局101年4月5日保承新字第10110122600號函、行政院衛生署中央健康保險局繳款單、勞工保險局國民年金保險費繳款單、賀順商行銷貨單、臺灣大哥大資料查詢-申設人資料、亞太行動資料查詢-申設人資料、經濟部商業司-公司及分公司基本資料查詢、房租租賃契約、張志強渣打銀行存摺影本、相片影本、永豐銀行107年5月17日金融資料查詢回覆函（查詢林漢玉金融資料）、經濟部-商業資料查詢在卷可稽（他353卷第6至11、13、17至19、22至
27、29至34、38、39頁反面、41、43至50、108至110頁，偵6491卷第44至47、184至186、199至201頁，原審卷一第178頁，原審卷3第42至43、68至70頁），足認被告前揭任意性之自白核與事證相符，堪以採信。
二、關於被告犯罪所得之認定：
（一）被告確有向如附表編號1、2、5、6所示之人收取如附表所示之款項等情，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（原審卷三第11頁反面），核與證人張志雄、龔天銘、林漢玉、黃俊杰於原審證述情節相符（原審卷一第35頁反面，原審卷三第30頁反面、第33頁正反面、57頁），復有龔天銘之郵政存款儲金簿影本1份及臺灣新光商業銀行苗栗分行綜合活期儲蓄存款存摺影本1份在卷可稽（他字353卷第17至18頁），此部分事實，堪以認定。
（二）附表編號3部分，證人柯進興於檢察事務官詢問時證稱：西裝費用部分我分3次支付，第一次付了5,000元、第二次付了2萬元，第三次付了1萬元等語（他1177卷第5頁），核與被告於原審供稱：我有向柯進興收取西裝費用3萬5,000元等語（原審卷三第11頁反面）相符，堪認被告自柯進興處所騙取之西裝費用為3萬5,000元。至柯進興於偵查及原審改證稱：我總共交給被告2套西裝的價錢共
4萬7,000元云云（偵9972號卷第8頁，原審卷一第103頁）。然審酌其所稱以4萬7,000元購買西裝乙節，僅係單一指訴，並無其他補強證據可佐，自以檢察事務官詢問時所稱以3萬5,000元購買西裝乙節可採。又柯進興雖於偵查及原審證稱：我總共交付了136萬8,000元之投資款項給被告等語（偵9972卷第9頁，原審卷一第103頁），惟被告否認之，供稱：我向柯進興所收取的投資款是36萬8,000元等語（原審卷三第11頁反面），本院審酌柯進興是否確有於被告所承認之36萬8,000元外，另行再交付10
0萬元之投資款給被告，除了柯進興單一指述外，並無其他補強證據佐證，自難憑採，應認被告自柯進興所騙取之投資款為36萬8,000元。
（三）附表編號四部分，張志強於檢察事務官詢問時供稱：西裝費用部分我一次支付3,000元，另一次支付1萬元等語（他1177號卷第5頁），核與被告於原審供稱：我有向張志強收受1萬3,000元西裝費等語（原審卷三第11頁反面）相符，堪認被告自張志強處所騙取之西裝費用為1萬3,
000元。至張志強於偵查中雖改證稱：西裝費我大概付了
3萬7,000元等語（偵9942卷第10頁），復於原證改稱：西裝費用我第一次是先付了3,000元，第二次付了1萬元，之後又付了3萬7,000元等語（原審院卷一第110頁反面），然此部分既為被告所否認，且無其他補強證據佐證，尚難憑採。另張志強於原審證稱：我在100年8月18日有領了80萬元，當天晚上就交去山鼎公司當作我的投資款項等語（原審卷一第110頁），此有張志強渣打銀行存摺影本1份可憑（偵6491卷第102頁反面至第103頁），堪認被告確有向張志強詐得80萬元投資款。至張志強於原審改證稱：在交付80萬元的投資款之後，我還有再交付其他投資款項，加上西裝費用總共約100萬元等語（原審卷一第109頁反面、第110頁反面），然此部分為被告所否認，此僅證人單一指訴，卷內復無其他補強證據佐證，自難憑採。
三、辯護意旨雖以：附表所列之被害人均證述有取得西裝，則其等支付西裝費具對價關係，且該西裝是否購買可自行決定，可認被告主觀上無不法所有之意圖，不構成詐欺取財罪云云（本院卷第120頁反面至第121頁）。惟查，被告固有於收取西裝費用後，分別交付西裝給張志雄等6人等情，業據證人張志雄等6人於原審證述在卷（原審卷一的33頁反面、第
102頁反面、第110頁反面、卷三第25頁反面、第33頁、第50頁反面），惟上開被害人乃係因被告稱因工作之需求，在公司上班必須穿著西裝，始會向被告購買西裝乙節，亦經上開證人於原審證述明確（原審卷一第33頁反面、第102頁及其反面、第110頁及其反面、卷三第30頁反面第33頁、第50頁及其反面），然被告僅虛設上開三間公司，實際上並無經營，亦未提供求職者真正之工作之事實，業經認定如前，是被告於被害人應徵時佯以工作時需要穿著西裝為由，要求被害人購買西裝，致使被害人誤信有獲取工作且因工作需要而向被告購買本無需求之西裝，該行為即屬詐欺犯行，並不因被告事後是否有交付西裝給被害人而有異；況證人張志雄於原審證稱：我有把被告給的西裝拿去實體店面問這套西裝要多少錢，才知道該西裝是大陸進口的有瑕疵的西裝，老闆說西裝大概1萬元而已等語（原審卷三第53頁），及證人柯進興於原審證稱：我所購買的西裝品質沒有很好等語（原審卷一第107頁反面），及證人龔天銘於原審證稱：我拿到的西裝品質粗劣，應該是中國大陸貨，其他被害人有拿西裝到店裡去評估，大概1萬元就可以解決等語（原審卷三第30頁反面），可知被告所交付之西裝實際上顯無被害人所交付西裝費用之價值。是被告前開所辯，並不可採。
四、被告及辯護意旨固辯稱：本案係 彭志聖 ，即於公司以「 執董 」代稱之人，提供資金邀集以我名義承租房屋以設立公司，我聽從彭志聖之指示於各大報紙刊登徵求司機之不實徵人廣告，先由幹部、我、宋明樺向應徵者佯稱需購買西裝，再由我、彭志聖一同向應徵者遊說可藉繳納投資款項之方式成為公司幹部，可以投資比例分配紅利，我再將收取之西裝費用、投資款項均交給彭志聖，我可於西裝款項中抽取1.5成、於投資款中抽取1成以獲利，這3家公司都不是我開的，是彭志聖開的，當初我也是跟被害人一樣的方式進入公司，但我的職位比他們 高云云 （本院卷第28、57頁反面至58、115頁正反面、154頁）。惟查：
（一）被告於警詢供承：宏盛公司是我以20萬元獨資成立的，我沒有受僱其他人等語（偵11696卷第4頁反面至第5頁）；復於檢察事務官訊問時供承：上開三家公司是我開設，在新竹山鼎時，我擔任總經理，是最高幹部，剛開始就我一人在做等語（偵6491卷第107頁正反面）；復於原審供稱：我有虛設山鼎公司、宏盛公司、永盛公司，這三間公司實際同一個公司，只是換不同地方，我是這三間公司主要決策者，我有向被害人表示工作需要買西裝，繳納投資款項可成為公司幹部，之後可依投資比例分紅，最大投資者是我，公司有刊登報紙分類廣告徵司機，有向附表所示之被害人表示買西裝是為了工作所需，也有向他們表示繳納投資款項可以成為公司幹部，之後可依投資比例分紅，我有收附表編號1至6所示被害人之西裝費及投資款等語（原審卷三第8至11頁反面）。是被告已自承成立上開三間公司，為主要決策者，並取得被害人所交付之西裝費及投資款。
（二）證人即共犯宋明樺於原審證稱：我知道這三家公司的總經理是戴光啓，是被告叫我面試新人，也是被告教我如何面試；我及公司其他員工的薪水是被告發的；公司沒有一個綽號「執董」的人，都是聽總經理戴光啓等語（原審卷一第163頁正反面、168頁）。由此可知，上開三間公司並無綽號「執董」之人，宋明樺係聽命於被告，且公司職員之薪資均係由被告發放，可知其係公司之負責人。
（三）證人何曉弦於原審證稱：我在公司擔任櫃臺，公司負責人就是被告，後來從新竹搬到桃園，都是被告擔任總經理；永盛公司以我名義承○○○區○○路○○號10樓之3作為營業處所，是被告要求我出面承租等語（原審卷一第171頁反面、174-175頁）。由此可知，上開三間公司係由被告擔任負責人，公司並無其他負責人。
（四）證人即告訴人黃俊杰於原審證稱：被告自稱「王總」是總經理、負責人等語（原審卷一第36頁）；證人即告訴人柯進興於原審證稱：被告是三家公司的總經理等語（原審卷一第107頁正反面）；證人即告訴人張志強於原審證稱：
被告擔任公司總經理等語（原審卷一第109頁）；證人即告訴人黃俊杰於原審證稱林漢玉於原審證稱：我去公司應徵時看過被告，他是最後面在執行者，總經理等語（原審卷三第32頁正反面）。是依上開證人之證述，可知被告係三間公司之負責人、總經理，渠等並未提及有何其他公司負責人。
（五）綜上，足徵上開三間公司為被告虛設，被告為決策者、負責人，並取得被害人所交付之西裝費、投資款，且公司內並無綽號「執董」的人。又證人彭志聖經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書、刑事報告單、囑託拘提函文可稽（本院卷第104、106、143、146頁），辯護人復捨棄傳喚，有審判筆錄可憑（本院卷第148頁），自無從證明被告所辯為真。至證人即告訴人龔天銘雖於原審證述被告稱「值董」會跟其面試，惟其未見「值董」本人（原審卷三第27頁）；證人即被害人羅亞於原審固證述曾經有見過一位叫「 直董 （音譯）」一、二次，他的職位似乎比被告還高等語（原審卷一第59頁正反面），惟僅係其臆測之詞，無從認該人即本案幕後主使者。此外，本案並無積極證據證明彭志聖與被告共犯本案，難認其係本案幕後主使者並取得大部分犯罪所得。被告空言辯稱本案係綽號「執董」之彭志聖所主導，其僅分配1成至1.5成之詐得款項云云，難認可採。
五、辯護意旨復稱：附表編號6黃俊杰部分，因黃俊杰於原審證稱係宋明樺要求其買西裝及投資款項，可知被告並沒有對其為任何詐術，且宋明樺已經檢察官為不起訴處分確定在案，因此被告所涉此部分詐欺取財罪嫌，既與宋明樺無共同正犯關係，自不構成犯罪云云（本院卷第121頁正反面、第155頁反面）。惟查：
（一）宋明樺確有於上開3間公司任職，擔任教育訓練之工作及負責面試新人，並自稱為「耀揚副總」等情，業據證人宋明樺於原審證述在卷（原審卷一第163頁正反面、第165頁），其並證稱：上開3間公司的總經理是被告，是被告叫我面試新人，也是被告教我如何面試，我的薪水及公司其他員工的薪水也是被告發的，黃俊杰是我跟他面試等語（原審卷一第164-165、168頁反面）。而依被告於偵查中供稱：宋明樺是2家會館介紹來的，負責擔任現場服務人員之訓練，比如禮儀、跳舞、上下車禮貌等訓練，至於其他員工則是透過報紙應徵進來的等語（偵字第6491號卷第107頁反面），以及證人龔天銘於原審證稱：應徵的人打電話來時，要如何回覆，都是由耀揚副總教的等語（原審卷三第31頁反面）；證人黃俊杰於原審證稱：是耀揚副總幫我面試，在面試時耀揚副總有跟我說應徵司機需要訂購2套西裝，又有說要拿錢出來投資八大行業，可以有紅利，我拿錢給被告時，被告跟耀揚副總都在等語（原審卷一第33之1、35、37至38頁）；證人張志雄於原審證稱：
我第一次領的錢是拿給耀揚副總，名字叫宋明樺，宋明樺有告知我獲利是可以從下個投資者的投資款項抽成等語（原審卷三第51頁反面、54頁正反面）；證人羅亞於原審審理時證稱：有1位副總說上班需要穿西裝，就要求我訂購西裝，伊所說的副總就叫做耀揚副總等語（原審卷一第41頁、第61頁），可知宋明樺在上開3間公司任職時，除了負責教育訓練外，尚有參與說服應徵者交付款項及教導錄取之人如何再拉進新的應徵者之行為，顯見宋明樺在上開三間公司中滲入甚深，而有與被告共同維持上開3間公司運作之假象，並說服應徵者交付西裝費用或投資款項之事實。
（二）而宋明樺前於100年5月初另有於址設新北市○○區○○路0段00號24樓之「龍騰國際有限公司」擔任總經理，並以不實應徵司機或服務人員之廣告，吸引求職者應徵，並向應徵者佯稱西裝不合規定或繳納高額費用即可擔任幹部之說詞，使應徵者陷於錯誤而交付西裝費用及幹部費用予其，而其上開行為業經臺灣新北地方法院以102年度易字第205號判決認其係犯詐欺取財罪，並於其上訴後，經本院以103年度上易字第1056號駁回上訴確定等情，有上開判決可參（偵6491卷第117至149頁）；審酌宋明樺於前開案件之詐騙手法亦是虛設公司徵人，並向應徵者佯稱西裝不合規定以及交錢可以擔任幹部之手法行騙，與被告於本案所為之詐騙手法近似，且宋明樺於前開案件所為詐騙行為之期間，與被告於本案設立山鼎公司之時間亦屬重疊，顯見宋明樺對於被告於本案實際上亦未有經營公司及投資之意思，其僅係虛設公司佯以招攬應徵者，進而以應徵者服裝不合規定或其他虛構名目要求應徵者交付款項之手法騙取應徵者之財物乙事，自知之甚稔；然其卻仍與被告共同參與上開3間公司詐騙手法之運作，負責員工教育訓練以製造公司有在運作之假象，並說服應徵者交付西裝費用及加入投資，如前所述，顯見宋明樺與被告就本案詐欺取財犯行確有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯甚明。
（三）另宋明樺就本案雖經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度偵字第9941號予以不起訴處分在案，惟其理由略以：「……無法排除宋明樺係在不知情狀況下，依 戴光啟 指示前往工作之可能，參以告訴人龔天銘、張志雄、柯進興、張志強與被害人林漢玉均於偵查中證稱：遊說購買西裝及投資之人為戴光啟等語，可見宋明樺客觀上未向渠等施以詐術之行為，再前開證人及被害人黃俊杰於偵查中均證稱將錢交給戴光啟，足見宋明樺並未經手公司之金流，參以戴光啟於偵查中供稱：錢的部分都是由伊收取，公司營運也是伊在負責，宋明樺僅係領取固定薪資等，益見宋明樺並未參與公司營運，亦無使用公司資金之權限，是宋明樺未因應徵者繳交西裝費用或投資款而獲取任何利益，堪認宋明樺主觀上並無不法所有之意圖，自難遽令宋明樺擔負刑法詐欺取財罪責。」有該署不起訴處分書在卷可稽（偵9942卷第32至33頁）。然宋明樺確有依被告之指示從事應徵、說服應徵者交付西裝費用或投資款，並有經手部分款項等情，業如前述，且被告與宋明樺就本案詐欺取財犯行，確有犯意之聯絡及行為之分擔，事證亦如前述，前開不起訴處分書未斟酌上情，遽認宋明樺無詐欺之犯意與意圖，尚嫌速斷。從而，上開不起訴處分書，尚難資為有利於被告之認定。是辯護人此部分辯解，難認可採。
六、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告於本案行為後，刑法第339條第
1項業於103年6月18日修正公布施行，自同年6月20日起生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，將法定刑提高。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即
103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
二、核被告就附表編號1至6所為，係犯修正前刑法第339條第
1項之詐欺取財罪；就附表編號7部分，則係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告與宋明樺就上開詐欺取財及詐欺取財未遂行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前後以訂購西裝及投資為由詐騙附表編號1至6所示張志雄等6人，分別係基於單一之犯意決意為之，且侵害相同法益，各行為間獨立性難以區別，應包括於一行為予以評價，均為接續犯。又被告所犯上開7罪，係分別對不同被害人為之，且時間上有所區隔，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。公訴意旨認被告就附表編號
1至5部分係以成立山鼎公司之一行為，同時侵害數法益，為想像競合，並認被告以設立山鼎公司、宏盛公司及永盛公司之行為對被害人施以詐術，而應予分論併罰云云，容有誤會。被告就附表編號7所示詐騙被害人羅亞之部分，雖已著手於詐欺之犯行，惟未生詐得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告虛設上開3間公司為前述之詐騙行為，致附表所示之人陷於錯誤，除了使張志雄等6人交付如附表編號1至6所示之款項外，尚有使柯進興另外交付
100萬元之投資款項，並使張志強另外交付2萬元之投資款項，此部分亦構成修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。然被告於本案施用詐術後，除了使柯進興、張志強分別交付36萬8,000元及80萬元之投資款項外，依卷內證據，尚無法認定有使其等交付其他款項，業經說明如前，自難認被告尚有如公訴意旨所指之詐欺取財犯行，惟此部分如有罪，與被告前開經論罪部分有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（二）至公訴意旨另以：被告虛設上開3間公司，為前述之詐騙行為，尚有使如附表所示之人陷於錯誤，因而交付渠等名下電話供公司作為求職廣告之聯絡電話，因認被告此部分亦構成修正前刑法第339條1項之詐欺取財罪嫌等語。惟查，如附表所示之人雖有提供門號給公司作為刊登求職廣告所用，業據其等於原審證述在卷（原審卷一第34、42、
104、110頁反面至第102頁，原審卷三第26、34、52頁），然行動電話門號僅係使用者所用以與其他電話使用者進行通話聯繫之電話號碼，本身並非財物，是被告上開使如附表所示之被害人交付行動電話門號之行為，自無構成修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪之可能；且在張志雄、龔天銘、林漢玉（下稱張志雄等3人）將門號交給公司刊登廣告後，仍是其等自行使用該門號，用以接聽應徵者之電話等情，業據證人張志雄等3人於本院審理中具結證述明確（原審卷三第26頁正反面、34、53頁），可知被告實際上並未取得張志雄等3人所提供門號之使用權限，尚難認被告有何詐欺得利之情形；至羅亞及張志強在將門號交給公司後雖未再使用該門號，然其等亦未再支付該門號之費用等情，亦據證人羅亞、張志強於原審證述明確（原審卷一第42頁反面、第112頁），是亦難認被告就羅亞、張志強所提供之門號確有詐欺得利之情形；而證人黃俊杰雖於原審證稱：我把門號交給公司使用後，還有繳過帳單，但我忘了繳多少錢等語（原審卷一第34頁正反面），及證人柯進興則於原審審理中具結證稱：門號提供給公司之後，前面1、2個月的通話費是我在繳，之後都由被告繳，我也不記得之前提供的門號號碼為何等語（原審卷一第104、105頁反面），雖均證稱其等有將門號提供給被告使用並有繳納電信費之情形，然就其等所繳納之電信費用為何，黃俊杰及柯進興均無法說明，亦無法提出任何佐證，是亦難認被告確有使用黃俊杰及柯進興所提供之門號並因此而獲有任何財產上之利益。綜上，依卷內證據，均尚難認被告有何上開公訴意旨所稱詐欺取財或詐欺得利之犯行，惟此部分若有罪，與被告前開經論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，併此敘明。
肆、上訴駁回部分：
一、原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值青壯，竟不思以己力正當謀生，竟利用本案被害人欲求職謀生之際，向他人詐騙財物，所為實屬非是；參以本案詐欺取財之金額高達
271萬6,000元，犯罪情節非輕，且被告迄今亦未與全部被害人達成和解，被害人之損害未能獲得減緩；兼衡其智識程度、家庭經濟生活狀況、本案犯罪之目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑2年2月，復諭知易科罰金之折算標準，復說明附表編號1-3、5-7犯罪所得應依法宣告沒收及追徵。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：被告以訛稱虛設之公司徵求司機為由，向資力非豐厚之求職者，詐得高額治裝費後，再稱若額外納款投資可當公司幹部云云，詐得投資款，其手段之可非難性甚重，且均未賠償被害人，更始終矢口否認犯行，本件詐取金額271萬6,000元，金額非少，原審僅定應執行有期徒刑2年2月，並得易科罰金，實屬過輕云云（本院卷第19頁正反面）。被告上訴意旨略以：本案係由「執董」彭志聖提供資金，以被告名義承租房屋設立公司，指示被告為本件詐欺犯行，被告所收取之西裝費用、投資款均交予彭志聖，被告僅從中分得一成至一.5成之利益，原審認271萬6千元均為被告之犯罪所得而予以沒收及追徵，尚非妥適；被告因家中需被告賴以維持生計，於面對彭志聖之邀約時，始未能自持而為本案犯行，有被告現與妻、二子及高齡母親同住，現有正當工作，過往亦無任何刑事案件紀錄，素行良好，被告雖於警詢、偵訊及原審否認犯行，惟此係擔憂人身安全之故，但現經思量後，願坦承犯行，並供出幕後主使者彭志聖，足認被告確有悔改之意，且被告上訴後已與附表編號4之張志強達成和解，請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告云云（本院卷第27至29，120至124頁）。惟按，㈠量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。復基於刑罰目的性之考量、整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應、數罪所反映之被告人格特性與犯罪傾向、刑罰感應力之衡量等因素，就附表編號1-3、5-7所示之罪，定其應執行有期徒刑2年2月，及諭知易科罰金之折算標準，核其量刑及定刑尚未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生畸重畸輕之裁量權之濫用，或有違反比例、平等及罪刑相當原則之情形，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。又被告上訴後，已坦承全部犯行，並與附表編號4所示告訴人張志強成立民事和解，賠償13萬元，經告訴人張志強同意不予追究等情，有本院108年度附民字第69號和解筆錄在卷可稽（本院卷第101頁），檢察官執前詞指摘原判決量刑及定執行刑過輕云云，已失所據，難認可採。㈡被告上訴後雖坦承犯行，並與張志強達成和解，惟附表所示被害人所受損害高達271萬6千元，且張志強與被告和解受賠償後，仍有68萬3千元之損失，被告復未與其餘被害人達成和解，難認被告有完全彌補被害人損害之具體表現，本院衡酌上情，認原審之量刑及定執行刑雖原稍輕，但被告上訴後既坦承犯行及與張志強和解，認尚屬妥適，應予維持。又依卷內事證，可知被告為本案之主謀，並無證據證明彭志聖與被告共犯本案，並取得大部分之犯罪所得，業經本院說明理由如前。被告上訴據此請求從輕量刑，及應僅沒收所分得之1成至
1.5成犯罪所得云云，尚屬無據。㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被害人之損失高達271萬6千元，損害甚鉅，被告上訴後，僅與張志強和解並賠償13萬元，並未與其餘被害人達成和解、徵得原諒，被害人所受損害未能完全獲得填補，且被告以應徵工作方式詐取財物，法治觀念不佳，缺乏對於我國法秩序之尊重，若非給予懲罰，難使其能知所警惕，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑之宣告。綜上，檢察官、被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分（附表編號4沒收部分）：
一、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。查附表編號4部分，被告於本院審理時與告訴人張志強達成和解，賠償13萬元，已如前述，可認此部分犯罪所得已發還被害人，原審未及審酌上情，就此部分諭知沒收及追徵81萬3,000元，並就全部犯罪所得定其執行總額271萬6,000元諭知沒收及追徵，尚有未洽，自應由本院將原判決上開沒收諭知部分撤銷。
二、依修正施行後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應適用裁判時即修正後之刑法相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。查被告附表編號4之犯罪所得81萬3,000元，屬本案犯罪所得；被告於本院審理時與告訴人張志強達成和解，賠償13萬元，已如前述，是被告之犯罪所得，超過其賠償之金額，依前開說明，為貫徹新修正刑法任何人都不能坐享或保有犯罪所得之理念，仍應就被告犯罪所得超過其已實際賠償告訴人部分予以宣告沒收。是本件附表編號4尚有犯罪所得68萬3,000元（計算式：813,000元-130,000元＝683,000元）未實際合法發還被害人，亦查無刑法第38條之2第2項過苛條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末按「宣告多數沒收者，併執行之。」修正後刑法第40條之2定有明文。本件原判決就附表編號1-3、5-7部分已各別諭知犯罪所得之沒收及追徵（即上訴駁回部分），連同本院上開附表編號4部分撤銷後改判犯罪所得之沒收及追徵，依前開說明，既併執行之，自無庸再行於主文欄諭知沒收及追徵犯罪所得總額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官徐書翰提起公訴，同署檢察官提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官文家倩法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國108年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬──┬───────────┬──────────┬───────────┬───────────┐│編號│被害人│詐騙時間│應徵│詐騙方式│被害人交付給被告之款│原審主文│證據│││││公司││項及金額（新臺幣）││││││││││││├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│1│張志雄│100年9│山鼎│由不知情之何曉弦向張志│西裝費：4萬7,000元│戴光啓共同犯詐欺取財罪│1.被告於本院審理時之自││││月至10月│公司│雄接洽、面試，之後再由│投資款：50萬元│，處有期徒刑陸月，如易│白（本院卷第27至28、││││間││戴光啟向張志雄表示公司││科罰金，以新臺幣壹仟元│56頁反面至57頁反面、││││││規定要穿著西裝，要求張││折算壹日。│114至115、153至15││││││志雄訂購西裝，並稱投資││未扣案之犯罪所得 伍拾肆 │4頁）。││││││公司旗下的會館、酒店，││萬柒仟元沒收，如全部或│2.證人即告訴人張志雄於││││││可以依投資比例獲利，且││一部不能沒收或不宜執行│警詢、原審（他353卷││││││可擔任副理職位，進而要││沒收時，追徵其價額。│第105至107頁反面，││││││求張志雄加入投資。│││偵6491卷第177至179│││││││││頁，原審卷三第48頁反│││││││││面至58頁）。│├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│2│龔天銘│100年11│山鼎│由戴光啓向龔天銘接洽、│西裝費：4萬7,000元│戴光啓共同犯詐欺取財罪│1.被告於本院審理時之自││││月間│公司│面試，並向龔天銘表示公│投資款：10萬8,000元│，處有期徒刑伍月，如易│白（本院卷第27至28、││││││司規定要穿著西裝，要求││科罰金，以新臺幣壹仟元│56頁反面至57頁反面、││││││龔天銘要求訂購西裝，後││折算壹日。│114至115、153至15││││││又稱投資公司可以成為幹││未扣案之犯罪所得拾伍萬│4頁）。││││││部，進而要求龔天銘加入││伍仟元沒收，如全部或一│2.告訴人龔天銘於警詢、││││││投資。││部不能沒收或不宜執行沒│偵查、原審（他353卷││││││││收時，追徵其價額。│第5頁正反面、16頁正│││││││││反面、56至57、101至│││││││││102頁，他1177卷第89│││││││││至92頁，偵6491卷第33│││││││││頁反面至34頁反面、17│││││││││2至177頁，偵9941卷│││││││││第9至10頁，偵9942│││││││││卷第7至8頁，原審│││││││││卷三第24至32頁）。│││││││││3.龔天銘之郵政存款儲金│││││││││簿影本1份及臺灣新光│││││││││商業銀行苗栗分行綜合│││││││││活期儲蓄存款存摺影本│││││││││1份在卷可稽（他353│││││││││卷第17至18頁）。│├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│3│柯進興│100年9│山鼎│由戴光啓向柯進興接洽、│西裝費：3萬5,000元│戴光啓共同犯詐欺取財罪│1.被告於本院審理時之自││││月至10月│公司│面試，並向柯進興表示公│投資款：36萬8,000元│，處有期徒刑陸月，如易│白（本院卷第27至28、││││間││司規定要穿著西裝，要求││科罰金，以新臺幣壹仟元│56頁反面至57頁反面、││││││柯進興訂購西裝，並稱投││折算壹日。│114至115、153至15││││││資酒店，可以依投資比例││未扣案之犯罪所得肆拾萬│4頁）。││││││獲利，且可擔任副理，進││參仟元沒收，如全部或一│2.證人即告訴人柯進興於││││││而要求柯進興加入投資。││部不能沒收或不宜執行沒│警詢、偵查、原審（他││││││││收時，追徵其價額。│1177卷第7至10、89至│││││││││92頁，偵6491卷第172│││││││││頁正反面、179頁反面│││││││││至181頁，偵9941卷第│││││││││10至12頁，偵9942卷第│││││││││8至10頁，原審卷一第│││││││││101至108頁反面）。│├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│4│張志強│100年8│山鼎│由不知情之真實姓名年籍│西裝費：1萬3,000元│戴光啓共同犯詐欺取財罪│1.被告於本院審理時之自││││月間│公司│不詳之人向張志強接洽、│投資款：80萬元│，處有期徒刑柒月。│白（本院卷第27至28、││││││面試，再由不知情之真實││未扣案之犯罪所得捌拾壹│56頁反面至57頁反面、││││││姓名年籍不詳自稱「 東森 ││萬參仟元沒收，如全部或│114至115、153至15││││││經理」之人向張志強表示││一部不能沒收或不宜執行│4頁）。││││││公司規定要穿著西裝，要││沒收時，追徵其價額。│2.證人即告訴人張志強於││││││求張志強訂購西裝，並由│││警詢、偵查、原審（他││││││不知情之「東森經理」、│││1177卷第7至10、89至││││││不知情之真實姓名年籍不│││92頁，偵6491卷第172││││││詳之「Jerry協理」以及│││至174頁反面、177至││││││戴光啓分別向張志強稱投│││181頁，偵9941卷第12││││││資公司服務行業，可擔任│││至13頁，偵9942卷第10││││││幹部，進而要求張志強加│││至11頁，原審卷一第10││││││入投資。│││8頁反面至113頁反│││││││││面）。│││││││││3.張志強渣打銀行存摺影│││││││││本1份可憑（偵6491卷│││││││││第102頁反面至第103頁│││││││││）。│├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│5│林漢玉│101年1│山鼎│由不知情之真實姓名年籍│西裝費：4萬7,000元│戴光啓共同犯詐欺取財罪│1.被告於本院審理時之自││││月間│公司│不詳之人向林漢玉接洽、│投資款：36萬8,000元│，處有期徒刑陸月，如易│白（本院卷第27至28、││││││面試，並向林漢玉表示公││科罰金，以新臺幣壹仟元│56頁反面至57頁反面、││││││司規定要穿著西裝，要求││折算壹日。│114至115、153至15││││││林漢玉訂購西裝，並由戴││未扣案之犯罪所得肆拾壹│4頁）。││││││光啓稱公司要在苗栗擴廠││萬伍仟元沒收，如全部或│2.證人即被害人林漢玉於││││││，需要主管，投資公司，││一部不能沒收或不宜執行│警詢、原審（他353卷││││││可以依投資比例獲利，且││沒收時，追徵其價額。│第100至102頁，原審││││││可擔任幹部，進而要求林│││卷三第32至37頁）。││││││漢玉加入投資。││││├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│6│黃俊杰│101年3│宏盛│由宋明樺向黃俊杰接洽、│西裝費及投資款共計38│戴光啓共同犯詐欺取財罪│1.被告於本院審理時之自││││月至6月│公司│面試，並向林漢玉表示公│萬3,000元│，處有期徒刑陸月，如易│白（本院卷第27至28、││││間││司規定要穿著西裝，要求││科罰金，以新臺幣壹仟元│56頁反面至57頁反面、││││││林漢玉訂購西裝，並稱投││折算壹日。│114至115、153至15││││││資公司，讓公司拿錢去投││未扣案之犯罪所得參拾捌│4頁）。││││││資八大行業及酒店，可以││萬參仟元沒收，如全部或│2.證人即被害人黃俊杰於││││││依投資比例獲利，且可擔││一部不能沒收或不宜執行│警詢、偵查、原審（他││││││任副理，進而要求黃俊杰││沒收時，追徵其價額。│1177卷第7至10、89至││││││加入投資。│││92頁，偵6491卷第172│││││││││頁正反面、179頁正反│││││││││面，偵9941卷第13至14│││││││││頁，偵9942卷第11至12│││││││││頁，原審卷一第32至39│││││││││頁）。│├──┼───┼────┼──┼───────────┼──────────┼───────────┼───────────┤│7│羅亞│101年6│永盛│由不知情之真實姓名年籍│無│戴光啓共同犯詐欺取財未│1.被告於本院審理時之自││││月間│公司│不詳之人向羅亞接洽、面││遂罪，處有期徒刑參月，│白（本院卷第27至28、││││││試，並由宋明樺向 羅亞表 ││如易科罰金，以新臺幣壹│56頁反面至57頁反面、││││││示公司規定要穿著西裝，││仟元折算壹日。│114至115、153至15││││││要求羅亞訂購西裝。│││4頁）。│││││││││2.證人即被害人羅亞於警│││││││││詢、原審（他353卷第│││││││││101至102頁，他1177│││││││││卷第89至92頁，原審卷│││││││││一第39至44、57頁反面│││││││││至60頁反面）。│└──┴───┴────┴──┴───────────┴──────────┴───────────┴───────────┘