臺灣高等法院109年度上訴字第4134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4134號刑事判決

裁判日期：民國110年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4134號上訴人即被告 何建宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴緝字第43號，中華民國109年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8614號、108年度毒偵字第1850、1851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何建宏持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號一、二所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號三、四所示之物沒收。
犯罪事實
一、何建宏前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2164號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2964號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年10月14日因停止處分釋放出所；又因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月14日因執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第650號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月1日因停止處分釋放出所，刑事責任部分，由檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院以91年度板簡字第148號判決判處有期徒刑6月確定（已執行完畢，惟於本案未構成累犯）；再於㈠94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1921號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以94年度上訴字第3805號判決駁回上訴而確定，嗣經本院以96年度聲減字第1279號裁定減為有期徒刑7月確定；㈡94年間，因販賣毒品等案件，經本院以96年度上訴字第998號判決判處有期徒刑7年8月、1年，嗣經最高法院以96年度台上字第3390號判決駁回上訴而確定，復經本院以96年度聲減字第4909號裁定，將有期徒刑1年減為有期徒刑6月，並與上開不得減刑之有期徒刑7年8月及㈠所示之罪刑，裁定應執行有期徒刑8年9月確定；㈢97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4316號判決判處有期徒刑1年確定；㈣98年間，因持有毒品案件，經原審法院以98年度簡字第2373號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈢、㈣所示之罪刑，經原審法院以98年度聲字第3126號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與前揭有期徒刑8年9月接續執行，於104年8月18日假釋出監並付保護管束，至106年9月7日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎何建宏猶不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公
克以上之犯意，於108年3月16日16時許，在新北市○○區○○街某處，以新臺幣（下同）35,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小偉 」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命3包而持有（扣除已施用部分，總淨重35.3212公克，總驗餘淨重35.2817公克，驗前總純質淨重24.9590公克，詳細數量、重量、純度，詳如附表編號一所示）。
㈡另基於供己施用而持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯意
，於同年月17日中午某時許，在新北市○○區○○路某不詳處所，以50,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小偉」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1包而持有（扣除已施用部分，淨重15.36公克，驗餘淨重15.33公克，驗前純質淨重13.02公克，詳細純度如附表編號二所示）。嗣於同日23時30分許，何建宏搭乘 李俊昌 （所涉違反毒品危害防制條例案件，業經原審另案審結）所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警盤查，查獲何建宏為通緝犯，並經附帶搜索當場扣得其所有如附表編號一至六所示之物（如附表編號五、六所示之物與本案無關），而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告何建宏（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告何建宏於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第1851號卷第21-29、195、197頁、原審審訴緝字第43號卷第58、67頁、本院卷第86、117頁），且經證人即同案被告李俊昌於警詢、偵訊及原審時證述綦詳（見毒偵字第1851卷第37-45、195、197頁、原審審訴字第1927號卷第144、150頁），而本件為警扣得塊狀檢品1包、白色或透明晶體3包送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（淨重15.36公克，驗餘淨重15.33公克，驗前純質淨重13.02公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重3
5.3212公克，總驗餘淨重35.2817公克，驗前總純質淨重24.9590公克）一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月9日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院108年5月29日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-0號毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書各1份存卷可參（見毒偵字第1851號卷第205、223、225頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片共21張等存卷可憑（見毒偵字第1851號卷第55-63、103-123頁），足認被告之自白與事實相符。
從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（按毒品危害防制條例部分條文固於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，惟該條例第11條第3項、第4項並未修正，自無庸說明新舊法之比較適用）。
㈡被告取得持有逾量第一級毒品海洛因及逾量第二級毒品甲基
安非他命之時間、地點既不相同，是上開所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄一所示之施用、販賣及持有毒品等前科，此
有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告之累犯及犯罪情節，其前犯相同罪質之罪，曾經入監執行，於保護管束期滿假釋未經撤銷後，未久即再度犯下本案，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱，依法加重並無違反罪刑相當原則、比例原則等情事，所犯上開之罪，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑法第62條前段之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受
裁判為要件。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺(最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第87條第1項規定：通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。內政部警政署並訂頒「警察人員查捕逃犯作業規定」、「逮捕通緝犯作業程序」等規定，以利警員依據司法警察官之指揮或授權辦理通緝犯之逮捕。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦規定明確，此即所謂附帶搜索。查本案被告係於108年3月17日23時30分許，搭乘由同案被告李俊昌所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警盤查，發現被告何建宏係通緝犯（新北院輝刑政科緝字第000000號），依法予以逮捕時，附帶搜索其當時所搭乘使用之上開自用小客車，在車內搜出如附表所示之物因而一併扣押等情，此觀警詢及搜索扣押筆錄記載甚明（見毒偵字第1851號卷第21、55-63頁），上情亦為被告於原審審理時所是認（見原審審訴緝字第43號卷第58頁）。是員警既因執行附帶搜索而當場扣得如附表所示之物，已有確切根據合理懷疑被告涉嫌持有第一、二級毒品，揆諸上開說明，即令被告嗣後自白犯行，核與刑法第62條前段所規定自首減刑之要件不合，上開犯後態度固可列為量刑審酌因素之一，然不能憑以獲邀自首減刑寬典。是被告上訴意旨主張其另案為警緝獲之際，主動向警員交出車內所藏置之毒品，應有刑法第62條規定之適用云云，顯與卷內客觀事證不合，難認有據。
㈤另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。審酌被告既知悉海洛因、甲基安非他命為法律所嚴格禁止持有之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，且被告前已有多次施用、持有毒品之前案紀錄，竟仍持有持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情，均無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此指明。
三、本院撤銷改判之理由㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告施用第一、二
級毒品海洛因、甲基安非他命部分，因毒品危害防制條例修正生效，應不另為不受理判決之諭知（詳後述），原審未及審酌修正後規定，逕認被告施用第一、二級毒品之輕度行為，分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之重度行為所吸收，尚有未洽；⒉警方係依法逮捕被告時，執行附帶搜索，在被告所搭乘之車內扣得如附表所示之毒品而查獲本案，已如前述，原審於犯罪事實欄認定本件係經「被告同意搜索」，亦難認允當。被告上訴意旨空言請求依刑法第62條、第59條、第57條規定從輕量刑云云，固無理由，然原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒戒、強制
戒治及法院判處罪刑確定，猶不思尋求身心之正當發展，再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，並參以其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況及持有第一、二級毒品之時間與數量等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並衡酌刑罰規範之目的、整體犯罪非難評價、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、實現刑罰公平性等節綜合判斷，定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號一、二所示之物，分屬被告犯本件持有毒品
案件查獲之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯各該罪責主文項下諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬）。而包裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋1只、3只，因無從與海洛因、甲基安非他命完全分離，應與海洛因、甲基安非他命併同沒收銷燬。
⒉按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；刑法第38
條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第3項定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。查被告被訴施用第一、二級毒品犯行部分，固業經本院不另為不受理判決之諭知（詳後述），惟扣案如附表編號三、四所示之毒品分裝袋70個、磅秤1臺，均屬被告所有，且供其犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業經被告供明在卷，應依刑法第40條第3項、第38條第2項前段規定，單獨宣告沒收。
⒊扣案之Iphone手機2支與IPOD1支（即如附表編號五、六所示
之物），固均屬被告所有，然與被告本案犯行均無關連，亦非違禁物或應沒收之物，自無從於本案宣告沒收，併此說明。
四、不另為公訴不受理之諭知：㈠公訴意旨另謂：被告持有上開第一、二級毒品海洛因、甲基
安非他命期間，基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年3月17日18時許，在新北市○○區○○路0段○○0巷0號5樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次等語。
㈡按被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布
、同年7月15日施行，將施用毒品之再犯期間由「5年」改為「3年」，並就修正施行後仍於偵查中之案件，規定由檢察官逕依修正後規定處理，此觀同條例第20條第3項、第23條第2項、第35條之1第1款規定甚明。是就被告於「3年後再犯」之施用毒品行為，檢察官不得追訴處罰，否則其起訴程序當然違背法律規定，應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。次按本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。故本次修正後所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。
㈢查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施
以強制戒治，於91年10月1日執行完畢釋放出所，已如前述，此後被告雖有施用毒品案件，經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，惟無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是本案檢察官起訴被告施用第
一、二級毒品之時間，距被告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告曾先後多次犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本案被告符合「3年後再犯」之情形，且新修正之毒品危害防制條例，溯及對修正前已發生之法律事實發生效力，使本案已不得追訴，原應為不受理之判決，惟其倘成立犯罪，與上開論罪科刑部分為吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第40條第3項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國110年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱數量、重量所有人備註一白色或透明晶體之甲基安非他命（原編號1）1包（淨重4.5799公克，驗餘淨重4.5571公克，純度68.4％，驗前純質淨重3.1327公克）何建宏供其犯持有第二級毒品逾20公克以上犯行之物白色或透明晶體之甲基安非他命（原編號2、3）2包（總淨重30.7413公克，總驗餘淨重30.7246公克，純度71.0％，驗前總純質淨重21.8263公克）二塊狀檢品之海洛因1包（淨重15.36公克，驗餘淨重15.33公克，純度84.77％，驗前純質淨重13.02公克）何建宏供其犯持有第一級毒品逾10公克以上犯行之物三毒品分裝袋70個何建宏供其犯本件施用第一、二級毒品犯行所用之物四磅秤1臺何建宏供其犯本件施用第一、二級毒品犯行所用之物五金色Iphone手機1支何建宏與被告所為本件犯行均無關連銀色Iphone手機1支六IPOD1支何建宏與被告所為本件犯行均無關連