裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3852號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3852號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告王建宗選任辯護人楊家寧律師
何文雄 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1211號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15667號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王建宗犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰柒拾貳萬伍仟柒佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王建宗明知統一速達股份有限公司（下簡稱統一速達公司）與建華人力資源管理有限公司（下簡稱建華公司，設桃園市○○區○○○街00號2樓，負責人 傅建華 ）並無理貨承攬契約存在，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之接續故意，於104年11月25日，在前開建華公司辦公室，持未經統一速達公司審核通過、未蓋統一速達公司章之理貨承攬契約，向傅建華佯稱：統一速達公司已審核通過、且已與建華公司簽訂理貨承攬契約，可將該理貨工作轉包予王建宗，每月請款，建華公司即可單純抽成獲利云云，使傅建華誤信為真，而應允轉包，王建宗自104年12月19日起至105年10月2日止（詳如附表一所示），接續盜用保管之已離職員工「 陳國宏 」、「 林志賢 」職章，蓋用於附表所示之員工出勤表上，而偽造不實之「員工出勤表」，寄至前開建華公司址向傅建華行使，表示建華公司因上開契約而派遣理貨人員之上班時數，而向建華公司請領工資，致建華公司陷於錯誤，以匯款之方式，交付新臺幣（下同）740萬2,791元至王建宗指定如附表二所示之帳戶，足生損害於陳國宏、林志賢及建華公司。嗣因傅建華未能依約取得上開理貨承攬契約之報酬，詢問統一速達公司後始悉上情。
二、案經建華公司代理人傅建華訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就明知建華公司與統一速達公司並無理貨承攬契約，而於前揭時地盜蓋「陳國宏」、「林志賢」之印文，而偽製如附表一所示之員工出勤表，並持向建華公司承辦人員傅建華行使，使傅建華陷於錯誤，而交付匯款7,402,791元等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且：
㈠核與證人傅建華、 張景翔 證述情節相符，並有理貨承攬契約
書、附表一所示之工時表、玉山商業銀行股份有限公司中壢分行帳號0000000000000號帳戶交易明細表、公證書暨和解契約書、建華公司統一發票在卷可稽，且經本院函如附表二所示帳戶屬實，有華南商業銀行股份有限公司109年10月28日營清字第1090030600號函暨附件交易明細、臺灣中小企業銀行南港分行109年11月2日南港字第1098500618號函暨附件交易明細、北投一德郵局109年10月29日函暨附件交易明細（見本院卷65-106頁）附卷可查。
㈡是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據
已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告之行為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告盜蓋印文而偽造工時表並進而行使，其盜蓋印文為偽造
私文書之低度行為，又偽造文書後復持以行使，其盜蓋印文、偽造文書之低度行為，均為行使之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告上開犯行，係於同時地或密切接近之時地實施侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，均為接續犯，應均各論以一罪。
㈣再被告為詐得上開員工工資，而行使上開偽造之私文書，因
行使偽造私文書之行為本身，即係向告訴人施用詐術之行為，應屬以一行為，同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈤公訴意旨雖未敘及被告另涉於附表一所示之時間，以「陳國
宏」、「林志賢」名義，製作內容不實之員工出勤表，並盜蓋「陳國宏」、「林志賢」原先留存之職章而於員工出勤表（詳如附表一所示），並持以行使等事實，涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之罪名，惟此部分與起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，業如上述，基於審判不可分之原則，為原起訴效力所及，且經本院告知此部分為審理之範圍，無礙被告之攻擊、防禦，本院自應併予審究，併此敘明。
㈥被告前於100年間，因詐欺案件經臺灣桃園地方法院以101
年度審簡字第93號判決判處有期徒刑6月、減為3月確定，於101年6月5日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯。又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，係因犯詐欺取財罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於104年11月25日前某時許，在臺灣地
區某不詳地點，偽造統一速達公司之理貨承攬契約書（契約起迄日期：104年12月26日至105年12月25日止，下簡稱系爭契約書）後，復於104年11月25日，在桃園市中壢區復華三街2樓之建華公司，持前揭偽造之理貨承攬契約，向傅建華佯以統一速達公司已審核通過，而與建華公司簽訂理貨承攬契約，因認被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書犯嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分涉犯行使偽造私文書犯行，無非係以
被告之供述、證人傅建華、張景翔於偵查中之證述、理貨承攬契約書玉山商業銀行股份有限公司中壢分行帳號0000000000000號帳戶交易明細表、公證書暨和解契約書等為其主要論據。
㈣惟訊據被告就於前揭時地，向傅建華行使理貨承攬契約等事
實固均坦承不諱，然仍堅詞否認有何偽造並行使私文書之犯行，辯以：該份理貨承攬契約書是統一速達公司退回的等語。經查：
1.證人張景翔證稱：因為建華公司成立不久且資本額比較少，所以系爭契約書並未經統一速達公司審核通過，上面也沒有蓋用統一速達公司的章，後來有將系爭契約書返還給他們，而且統一速達公司會依據不同的工作地點，契約內容會做不同的修正，系爭契約書與我任職的統一速達公司的制式契約書內容不同，應該是拿另一個單位的空白契約書來填寫等語，並有空白之理貨承攬契約書在卷可稽（見他字卷第60-71頁）。
2.細觀系爭理貨承攬契約書中，立約書人甲方雖以電腦繕打統一速達公司名稱、負責人姓名、公司地址及電話外，並未蓋用任何統一速達公司、負責人之印文，是難認被告有何偽造系爭契約書之行為，應純係持先前向統一速達公司提出、而經退回之契約書行使交付建華公司。
3.綜上所述，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上揭違反洗錢防制法罪嫌，本應為被告此部分無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分罪嫌與前開其經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由及就上訴理由之論駁
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠按刑事訴訟法第273條之1第1項明文規定須被告所犯為死刑、
無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外之罪，且就被訴事實為有罪之陳述後，始得改行簡式審判程序；又依同條第2項規定「法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之」，立法理由例示：「法院嗣後懷疑被告自白是否具有真實性，則基於刑事訴訟重在實現正義及發見真實之必要，自以仍依通常程序慎重處理為當；又如一案中數共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪，或被告對於裁判上一罪之案件僅就部分自白犯罪時，因該等情形有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自亦以適用通常程序為宜」，據此一部無罪、免訴或不受理諭知之案件(含一部事實，不另為無罪、免訴或不受理諭知之情形)，均不得或不宜為簡式審判，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第139點，亦有相同規定。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告就被訴事實，全部為有罪諭知為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義或有不宜為有罪實體判決之情形者，自應依同條第2項撤銷原裁定，改行通常審判程序，方屬適法（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第28號研討結果亦同是認）。查本案檢察官原以被告所為行使系爭契約書部分涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書等罪嫌提起公訴，而原審以「被告就被訴事實為有罪之陳述」，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行判程序（見原審卷第56-57頁），而原審受命法官獨任進行簡式審判程序後，既認被告所為行使系爭契約書部分不符合刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之構成要件，而不另為無罪之諭知（見原判決第4至5頁），揆諸上開說明，原審所進行之程序難認合法，容有違誤之處。
㈡本件被告於原審判決後業已再行返還建華公司3萬元等情，業
經傅建華、被告二人陳述明確，原審未及審酌被告此部分賠償之金額，應於沒收中予以扣除、且應為犯罪後態度之審酌，而仍諭知此部分犯罪所得全部沒收及追徵，將使被告承受不利益，尚有未恰。
㈢刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為
雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。原審判決漏未論及附表一編號15-1、15-2、19-1部分之犯行，且附表一中關於盜蓋印文之枚數計算有誤（詳如附表一中更正部分），此部分認事用法顯有違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告犯罪期間長達9月，詐得金額高達7,402,791元，事後佯與傅建華達成和解卻不依約履行，致使損害無從填補、影響財產使用及心理痛苦，被告所受行之宣告顯然過輕，是原審量刑裁量有違反比例原則之不當等語。又被告上訴意旨略以：被告於犯罪後業已與告訴人達成和解，以盡力返還2,647,000元，可認被告深感悔悟，犯罪後態度良好，應有刑法第57條第10款規定之適用，詎料，今年因新冠肺炎疫情嚴峻，導致被告收入影響、雙親不幸過世，被告尚須獨立負擔喪葬費用，謀生不易，是請酌量減輕其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明量刑基礎，且敘明係審酌被告素行、犯罪動機、手段、參與犯罪之情節與程度、造成之損害、己身所獲利益，及其自述之智識程度、目前從事工作、家庭經濟狀況等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，更已書明被告雖與告訴人達成和解、然未完全依照和解條件履行等情，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，更無量刑過重、或過重之情。據上，檢察官及被告上訴意旨所指情節，並無理由。
三、據上，檢察官及被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
肆、本件之科刑及沒收
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思尋正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲而偽造員工出勤表向告訴人詐取財物，侵害告訴人之財產法益，法治觀念顯有不足，殊非可取，惟念其犯後坦承犯行，然被告雖與告訴人達成和解，本應於109年12月15日前將所詐取之金額全數返還予告訴人，然迄今於原審判決前返還264萬7,000元、原審宣判後返還3萬元等節，業據傅建華於本院陳述無訛，且有和解契約書附卷可憑。是雖被告於宣判後再行還款，然此數距離原和解條件相距甚多，又被告於本院數次庭期中，一再空言保證「欲再行還款」，然迄今數度食言，告訴人無端受被告多次挑撥、期待落空，可認被告此部分犯罪後態度顯然不佳。兼衡被告具有高中畢業之智識程度、以人力派遣為業、家中尚有弟妹、父母雙亡（見本院卷第194頁），及其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
二、沒收㈠刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正
公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行，然犯罪之實行，學理上之接續犯為實質上一罪，僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題。況修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，亦無庸比較新舊法。故雖本件有關沒收之規定曾於被告行為中有所變更，然不生比較新舊法之問題，而應直接適用裁判時法，核先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。未扣案之傅建華匯款現金740萬2,791元，為被告因本件犯罪所取得之物，迄今已返還264萬7,000元，於原審判決後又再返還3萬元等節，業據傅建華陳述在卷，是就此部分267萬7,000元業已實際返還被害人，爰依刑法第38條之2第
2項規定，不另宣告沒收被告上開犯罪所得。至其餘未扣案之犯罪所得472萬5791元，迄今未返還被害人，自應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本件如附表所示之偽造員工出勤表共計650張，固均屬犯罪所生之物，然已行使交付建華公司保存，而屬傅建華所有，自不得宣告沒收。
㈣至刑法第219條之規定沒收者，以偽造之印章、印文或署押
為限，至盜用他人真正印章所蓋之印文，並非該條所指之偽造印文（最高法院74年度台上字第4412號、83年度台上字第2492號判決要旨參照）。被告於員工出勤表上盜用「陳國宏」、「林志賢」印章之行為，因盜用他人真正印章所蓋之印文，故不併為沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官魏豪勇提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官賴尚君中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號期間（員工出勤表張數）盜蓋印文原審枚數（正確枚數）1104年12月19至25日（18張）陳國宏31林志賢27（28）2104年12月26日至105年1月25日日班（48張）陳國宏97（87）林志賢195（207）3104年12月26日至105年1月25日晚班（19張）陳國宏106（104）林志賢41（42）4105年1月26日至2月25日日班（51張）陳國宏37林志賢631（638）5105年1月26日至2月25日晚班（16張）陳國宏214林志賢06105年2月26日至3月25日日班（50張）陳國宏518（538）林志賢510（491）7105年2月26日至3月25日晚班（20張）陳國宏268（269）林志賢135（133）8105年3月26日至4月25日日班（50張）＊1陳國宏766（747）林志賢354（390）9105年3月26日至4月25日晚班（22張）陳國宏142（131）林志賢446（443）10105年4月26日至5月25日日班（58張）陳國宏259（250）林志賢969（995）11105年4月26日至5月25日晚班（31張）陳國宏488林志賢12712105年6月份日班（62張）陳國宏0林志賢127213105年6月份晚班（31張）陳國宏624林志賢014105年6月26日至7月25日日班（60張）陳國宏0林志賢118215105年6月26日至7月25日晚班（30張）陳國宏599林志賢015-1105年7月26日至7月31日（18張）＊2陳國宏123林志賢25115-2105年8月1至25日（75張）＊3陳國宏498林志賢98616105年8月29日至9月4日三班（21張）陳國宏142林志賢28617105年9月5至11日三班（21張）陳國宏134林志賢27818105年9月12至18日三班（21張）陳國宏137林志賢27219105年9月19至25日三班（21張）陳國宏141林志賢28719-1105年9月26日至10月2日（21張）＊4陳國宏145林志賢272＊1：105年4月6日、8日無法辨識＊2：見偵字卷第26-31、79-90頁＊3：見偵字卷第32-40、92-152、157-164頁＊4：見偵字卷第17、18、20、153-156、165-178頁