裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4196號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4196號上訴人即被告 謝智博 選任辯護人 陳俊隆 律師
范振中 律師 黃俊華 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1124號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○知悉大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、運輸。其於民國99年3月19日下午3時許前之同日某時，受姓名、年籍均不詳、自稱「 鍾豪 」之成年男子（下稱「鍾豪」，綽號「貝克」）所託，以新臺幣（下同）5萬元之報酬運送物品，而依其社會生活之通常經驗與智識，已預見其所受託運送之物品，極有可能為大麻，然為獲取上開報酬，竟存有縱運送之物品確係大麻亦不違背其本意之不確定故意，而同意受託運送，即與「鍾豪」共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，依「鍾豪」之指示，先至臺北市中正區之臺北車站，拿取「鍾豪」前已自國外不詳地點運送來臺、並已放置於該車站某置物櫃內之大麻24包（驗前合計淨重3372.08公克，驗餘合計淨重337
1.96公克，其中16包置於側背包內，另8包置於手提紙袋內），再依指示將上開裝有大麻之側背包、手提紙袋，起運拿至由其所隨機承租位於臺北市○○區○○街0○0號之皇家大飯店301號客房，復以通訊軟體MSN傳送訊息予「鍾豪」，告以上開飯店名稱、地址及客房號碼後，旋即離去。嗣買家 李帝遠 （所犯違反毒品危害防制條例犯行，業經本院判處罪刑確定）欲向「鍾豪」購買上開大麻，經「鍾豪」告知上開飯店名稱、地址及客房號碼後，李帝遠即委由 張惟程 （所犯違反毒品危害防制條例犯行，業經本院判處罪刑確定）前往上開飯店客房拿取大麻，張惟程遂於同日下午3時許至上開飯店客房，甫將放置在該客房內而分別裝有上開大麻之側背包及手提紙袋裝入其所攜帶之運動袋內，即遭循線至現場之警方當場逮捕，並扣得上開大麻等物。其後警方將上開大麻外包裝上所採獲之指紋送鑑比對結果，發現與甲○○之指紋相符，始因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均同意或未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第125至127、275至277頁）；而檢察官亦表示同意其證據能力或無意見（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第274、279至281頁），並經證人李帝遠、張惟程於另案警詢、偵訊時分別證述在卷（見99年度偵緝字第526號卷第284、296至298頁、99年度偵字第4542號卷〈下稱第4542號卷〉第
12、119、120頁），且有臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品收據證明書、查扣物品目錄表、扣案物品採證照片、電磁紀錄（檔名為「Lee01.txt」）之列印資料、臺灣士林地方法院99年12月16日勘驗筆錄、本院100年度上訴字第899號判決〈李帝遠、張惟程均經該判決判處罪刑確定〉、本院臺中分院102年度上訴字第122號判決〈被告於100年間因另案運輸大麻，經該判決判處罪刑確定〉等件在卷（見第4542號卷第16、60至66、164頁、99年度重訴字第14號卷二第12頁背面、100年度執從字第1421號卷第3至33頁、本院卷第101至118頁）及上揭大麻24包等物扣案可資佐證補強。又上揭扣案之大麻24包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確均含有大麻成分（驗前合計淨重3372.08公克，驗餘合計淨重3371.96公克），此有該局濫用藥物實驗室99年5月6日調科壹字第09923010030號鑑定書在卷可憑（見第4542號卷第240頁）；且警方將上揭大麻外包裝上所採集之指紋，送請內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法鑑定結果，其中所採指紋9枚，各與被告檔存指紋卡之右姆、右中、右環、左姆、右小指指紋相符，亦有新北市政府警察局刑事警察大隊109年6月15日新北警刑四字第1094549052號函暨所附之刑事案件證物採驗紀錄表、扣案物採證照片、內政部警政署刑事警察局108年4月25日刑紋字第1080038630號鑑定書附卷可考（見原審卷第87至95、99至103頁）。㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠比較新舊法部分：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項就法定刑中之有期徒刑、罰金刑刑度均有提高，對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉
運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸之意圖者為限（最高法院108年度台上字第130號判決意旨參照）；又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高法院107年度台上字第2762號判決意旨參照）。
㈢被告之罪名：
查大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，被告依「鍾豪」之指示，將上揭大麻24包自臺北車站起運，轉送至前開飯店客房內，其有運輸第二級毒品之犯意甚明。又其運送上揭大麻之數量，合計淨重高達3372.08公克，自非零星夾帶；而其自臺北車站起運上揭大麻至前開飯店客房，或屬短途持送，但其既有運輸大麻之意圖，法律評價上即仍該當運輸毒品罪。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣共同正犯：
共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件被告與「鍾豪」，就本案運輸第二級毒品之犯行，依上揭事實之認定，乃各自分擔實施其中一部行為，以 達渠 等本件運輸毒品至上開飯店客房之共同目的，故就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至張惟程乃係於被告完成本件運輸毒品犯行後，另受毒品買家李帝遠之指示，前往上址欲拿取李帝遠所購買之上揭大麻，其自無參與本件運輸毒品犯行可言，即無論以共同正犯之餘地，公訴意旨認張惟程亦屬本件之共同正犯，自有誤會。
㈤刑之減輕：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為運輸第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告運輸上揭大麻24包，數量非輕，固甚有不該，然其於本院審理時已能坦承犯行，正視己非，而其並非策劃運毒犯行之主謀，僅係一時貪圖小利，出於不確定故意，受人利用運毒之末端、次要角色，且其運輸毒品之期間、路途均屬非長，雖於運抵前開飯店客房後即已完成犯行，但上揭大麻旋因警方及時到場而當場查扣，因此尚未流入市面而造成實際危害，以其情節論，惡性尚非重大不赦。參以本案於99年3月19日即已發生，惟迄至108年7月間始因指紋比對相符，方於相隔長達9年後追訴被告，然被告於此段期間內，業於102年2月24日入監執行上開100年間之另案運輸毒品案件，並於107年4月27日假釋而復歸社會，現已有家庭及正當工作，有本院被告前案紀錄表、經濟部商業司商工登記公示資料、感謝狀、戶口名簿及家庭生活照片等件在卷可稽（見本院卷第293至295、299至3
04、317至331頁），其勢將因本案未能於案發之初即時追訴，而將再度入監執行，重挫其已復歸社會之生活，對於被告之更生自屬不利，非無令人同情之處。是若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定最低本刑而科處7年以上有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。㈥其他不符合減輕其刑之說明：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。是倘被告所供出之正犯或共犯已因另案遭通緝或已死亡，致偵查機關無從查出其與被告被查獲毒品犯罪之毒品來源是否有關，即與上開「因而查獲」之規定不符，而無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地（最高法院109年度台上字第1356號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨略以：被告已於偵查中供出本案運輸之大麻來源為鍾豪，使檢警得以採取相當偵查作為而查獲該上游，並賡續為查證帳戶之調查手段，以及後續對其發布通緝在案，應符合「因而查獲」之要件，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟查，被告固自警詢時起即一再供稱指示其運輸本案大麻之人即為鍾豪云云，然鍾豪因迄未到案，於108年11月4日經臺灣新竹地方檢察署發布通緝，現仍在通緝中等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年12月28日新北警刑四字第1094586439號函、臺灣新竹地方檢察署109年12月30日竹檢水勇108偵8592字第1099048002號函、本院被告前案紀錄表、通緝紀錄表在卷可按（見本院卷第97、99、16
9、173頁），可見 鍾豪業 因通緝在案，客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效之調查或偵查作為，而無從查出其與本案大麻之來源是否有關，已與上開「因而查獲」之要件不符；況經本院調閱鍾豪所涉共同運輸本件毒品案件即臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8592號一案全卷（見本院卷第198-1頁，該案全卷並另影印存卷），其卷內證據亦僅有被告之單一指訴，尚乏足夠之補強證據，自難僅憑被告之單一指訴，即遽指本件自稱「鍾豪」之人確係鍾豪本人，而認確已查獲其犯行。揆諸上揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。是被告上訴意旨徒執上詞，主張應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，自非可採。
⒉次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，積極促使真實之發現，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之。且所為肯認之供述，必須包含主觀及客觀之構成要件該當事實（最高法院109年度台上字第4220號判決意旨參照）。被告上訴意旨復略以：被告現於本院審判中為認罪答辯，且於警詢中對於警方詢問有關本案運輸大麻事宜，已正面回答係以如何之方式運輸至前開飯店，故請審酌被告有無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云。惟查，被告於警詢中雖坦承其有運送本案大麻至前開飯店之客觀事實，然被告先於108年6月16日警詢中供稱：是「鍾豪」叫我去臺北市某個捷運站或車站的置物櫃拿手提包，但當時我不知道手提包裡面是什麼東西云云（見108年度偵字第10414號卷第12頁）；嗣於108年7月1日警詢中亦供稱：「（問：第一次比較少〈報酬〉？）因為第一個他（按即「鍾豪」）沒有跟我講說是，裡面是大麻，所以他也沒有給我很多，我認為應該在5萬內」、「（問：他沒有，他，你不知道它是大麻，但你，大概知道說，裡面是，你說什麼，那個什麼K他命，還是什麼…？）沒有沒有，那是，那是，沒有，那是，嗯那是那個，100年的時候他才要我介紹人給他，說他才講的」等語（見上開偵卷第19頁，並經本院於110年1月13日準備程序時當庭勘驗明確，有勘驗筆錄附卷可按，見本院卷第256頁），從其整體陳述始末內容觀之，可知被告均係否認其知悉其所運送之物品為大麻，自未肯認其有運輸大麻之主觀犯意，依上揭說明，即不符合自白之要件。其後被告於偵訊時復為否認本件犯罪之答辯（見108年度偵字第22215號卷第20頁），足見被告於偵查中並未自白，則其雖於本院審理時已能自白犯行，仍與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定不合，自無依該規定減刑之餘地。故被告上訴意旨請求依該規定減輕其刑云云，亦無足取。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查：⑴被告於本院審理時已就上揭犯行坦承不諱，足見其尚知正視己非，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，即容有未合。⑵經本院審酌被告犯罪之一切情狀，予以全盤考量後，認以一般人之健全生活經驗，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀容有堪值憫恕之處，倘宣告法定最低度刑，仍猶嫌過重，故依刑法第59條規定減輕其刑。原審未及審酌，而未依刑法第59條酌減其刑，亦有未合。㈡準此，被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、（修
正前）第2項規定減輕其刑云云，固無足取，俱見前述，然被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑，則有理由，故原判決已屬無可維持，即應由本院予以撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值青壯，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此為，竟無視政府反毒政策及宣導，不顧法律嚴厲禁制，僅為圖一己私利，即依「鍾豪」之指示，共同運輸本案大麻，且數量非微，倘若流入市面，勢將危害國民身心健康，並易滋生相關犯罪問題，所幸其所運輸之大麻尚未實際流入市面即遭查獲，而未造成重大不可彌補之損害，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於偵查及原審審理時雖飾詞否認犯行，但於本院審理時已能坦承犯罪，正視己非，而其運輸大麻固甚有不該，但其並非策劃運毒犯行之主謀，僅係一時貪圖小利，出於不確定故意，受「鍾豪」指揮配合運毒之末端、次要角色，其運輸大麻之期間、路途亦屬非長，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、素行紀錄（其現有毒品案件等前科，但於本件行為時並無前科紀錄，尚不構成累犯）、學歷為大學肄業之智識程度、業為清潔公司負責人、已婚、育有2名未成年子女、家境小康之生活狀況（以上見本院卷第282頁）等一切情狀，改量處如主文欄第2項所示之刑。
㈡沒收部分：
查被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；而同於105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，無關行為可罰性要件之變更，其本身尚無比較新舊法之問題，故於105年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收新舊法適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直接依裁判時之法律。又毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布而同於105年7月1日施行。雖刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，但上開毒品危害防制條例關於沒收規定之修正乃係自105年7月1日起施行，並非在刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之範圍內，即為刑法沒收規定之特別規定，而應優先適用。茲就本件沒收部分，分別說明如下：⒈被告運輸本案大麻所獲得之報酬為5萬元，此經被告於本院審
理時供明在卷（見本院卷第281頁），即屬被告之犯罪所得，且並未扣案，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之大麻24包，既屬本案運輸之第二級毒品，原應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，然該等大麻（含其外包裝）業經本院100年度上訴字第899號判決宣告沒收銷燬確定，且經臺灣士林地方檢察署檢察官於100年12月6日為執行沒收銷燬之處分，此有臺灣士林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可考（見100年度執從字第1421號卷第37頁）。是該等毒品（含其外包裝）既已遭銷燬，業已不存在，自無法併予宣告沒收銷燬。
⒊又本案分別盛裝上開大麻16包、8包之側背包及手提紙袋，皆
係供本件犯行所用之物，不問屬於被告與否，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。然上揭側背包業經臺灣士林地方檢察署檢察官為發還張惟程具領之處分，此有臺灣士林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見100年度執從字第1421號卷第51頁）；而該手提紙袋於送鑑時雖有經拍照採證，然並未列於卷附臺北縣政府警察局刑事警察大隊查扣物品目錄表、臺灣士林地方檢察署扣押物品清單、臺灣士林地方法院扣押物品清單（見第4542號卷第64、169頁、99年度重訴字第14號卷一第63頁），究竟有無扣案亦有未明。是為免徒增本案將來確定後執行上之困擾，且衡酌上開側背包、手提紙袋僅為一般常見之物，價值非鉅，予以沒收亦不具預防犯罪之效果，不具刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。⒋至警方於逮捕張惟程後所查扣之運動袋、手機等其餘物品，
俱與本件被告運輸第二級毒品之犯行無涉，自無從併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十五庭審判長法官林怡秀
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。