裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4459號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4459號上訴人即被告 張丞旭 指定辯護人 劉鑫成 律師（義辯）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第790號，中華民國109年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11633號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告張丞旭及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第96至99頁）；而檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白規定，就上開販賣第三級毒品罪部分均減輕其刑後，分別判處如原判決附表一各編號所示之宣告刑，並就持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日，且宣告如原判決主文所示之沒收暨追徵，復就不得易科罰金之罪即上開販賣第三級毒品罪（共3罪）部分，定其應執行有期徒刑4年。經核認事用法、量刑、沒收暨追徵之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另更正及補充如下：
㈠原判決第1頁第23行之「109年8月25日」，應更正為「108年8
月25日」；原判決第5頁第22、23行之「刑法第38條之1第1項、第3項前段」，應更正為「刑法第38條之1第1項前段、第3項」。
㈡本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（見本院卷第100、101頁）。
㈢比較新舊法部分：⒈被告於行為後，毒品危害防制條例業於民國109年1月15日修
正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，可知修正後該罪之法定刑已提高罰金刑之上限；且毒品危害防制條例修正後，增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，本件被告所販賣之毒品咖啡包係混合多種第三級毒品，依修正後規定，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合第三級毒品罪，其法定刑應按販賣第三級毒品罪之法定刑，再加重其刑至二分之一，顯然重於修正前所應適用之罪刑，足見修正後規定對被告並無較為有利。
⒉原判決就本件販賣第三級毒品罪部分，雖有比較新舊法，但僅比較販賣第三級毒品罪之新舊法規定，未將販賣混合第三級毒品罪之修正後規定一併比較，容有疏漏。然經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利於被告，仍應適用修正前之舊法規定，故結論並無不同。從而原判決就此固有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告所犯販賣第三級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重五公
克以上罪，均為重罪，然被告於行為時年僅20歲，甫出社會，因受友人遊說，一時思慮未周，始為上開毒品犯行，被告為禮儀師助理，並無前科紀錄，本案所涉犯行均為初犯，且其販賣之第三級毒品，對社會之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，又被告於偵查及審理中均坦承不諱，並親自撰寫悔過書，以示悔悟之決心，犯後態度良好，故依其情狀及行為背景以觀，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如科以法定最低度刑，猶嫌過重，爰請依刑法第59條規定予以酌減。
㈡被告坦承犯行，且有上述各情，然原審量刑仍屬過重，爰請依刑法第57條審酌一切情狀，予以從輕量刑。
㈢被告因年輕識淺，一時失慮而涉犯本案，經此偵審教訓及羈
押處分後，已知所警惕，當無再犯之虞，其刑應以暫不執行為適當，爰請依刑法第74條規定，對被告為緩刑之諭知。
三、然依下列說明，被告上訴理由均不足採：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案就被告所犯販賣第三級毒品罪（共3罪），均已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多（按：其法定最低度刑為有期徒刑7年，經減輕後，法定最低度刑為有期徒刑3年6月，而原審則分別量處有期徒刑3年6月至3年7月不等），要已無情輕法重之憾。再者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而先後3次販賣第三級毒品，對於毒品施用來源之提供大有助益，尤以其所販賣之毒品咖啡包混合多種第三級毒品，成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，對於國民身心健康及社會秩序為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值年輕，尤應依循正軌獲取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。況被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法暴利，即鋌而走險販賣毒品，益當為其行為負責。因此，綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，縱被告上訴意旨所指各情非虛，仍難認屬特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。至被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪之部分，依毒品危害防制條例第11條第5項規定，其法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，而依刑法第33條第3款規定，其法定最低度刑則僅為「有期徒刑2月」，衡酌被告持有第三級毒品純質淨重實已達20公克以上，超過5公克甚多，自具相當惡性，情節亦非至輕，即使宣告上揭法定最低度刑，要無猶嫌過重之情，客觀上不足以引起一般同情，亦顯無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。故被告上訴意旨徒執上揭二㈠所示情詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被告基於賺取利潤之動機、目的，竟以原判決事實欄一所記載之方式販賣毒品給他人使用，另因供己施用而持有純質淨重5公克以上之第三級毒品，所為均應予處罰，再考量被告販售、持有毒品之種類、數量、販售之對象、次數、獲利金額、智識程度、家庭、經濟狀況、無前科紀錄，及坦承犯行之態度等一切情狀，酌情分別量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。況被告所犯之販賣第三級毒品罪法定最低本刑為有期徒刑7年，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後，原審就各罪均僅量處有期徒刑3年6月至3年7月不等；而被告所犯之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪之最低度刑則為有期徒刑2月，原審亦僅量處有期徒刑4月，均已屬從輕量刑，對被告至為寬厚，縱仍與其主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。是以，被告上訴意旨徒執上揭二㈡所示情詞，請求再從輕量刑云云，同無足取。㈢受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第
1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，同法第74條第1項定有明文。故緩刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無宣告緩刑之餘地。本件被告販賣第三級毒品罪所受之宣告刑分別為有期徒刑3年6月至3年7月不等，均逾有期徒刑2年，依法自無從宣告緩刑；而其持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪之宣告刑雖未逾2年，自亦不宜宣告緩刑。故被告上訴意旨徒執上揭二㈢所示情詞，請求宣告緩刑云云，亦委非可採。
四、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，俱非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃秀敏提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十五庭審判長法官林怡秀
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官董佳貞中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。.......................................................（附件）臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第790號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張丞旭
選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11633號），本院判決如下：
主文張丞旭犯附表一宣告罪刑欄所示之罪，各處如附表一宣告罪刑欄所示之刑，附表一編號1-3之刑應執行有期徒刑肆年。
附表二編號1-4所示之物均沒收；編號5之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張丞旭知悉3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均是毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為以下犯行：
（一）於民國108年8月24日至27日，透過微信APP與 徐霆峰 聯絡，約定以新臺幣（下同）6,000元販賣含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、硝甲西泮等第三級毒品成分之咖啡包20包，徐霆峰即於109年8月25日4時59分匯款3,000元至張丞旭之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）內，並於108年8月27日9時，在新北市中和區南勢角捷運站附近，交付張丞旭餘款3,000元，並取得咖啡包20包。
（二）於108年8月28日至30日間，透過微信APP與徐霆峰聯絡，約定以6,000元販賣前述咖啡包20包，徐霆峰即於108年8月29日23時51分匯款3,000元至台新銀行帳戶內，並於108年8月30日8時7分，在新北市中和區南勢角捷運站附近，交付張丞旭餘款3,000元，並取得咖啡包20包。
（三）於109年4月17日大約23時，在臺北市○○區○○路0段000號，販售含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分之咖啡包10包給 簡心怡 ，簡心怡並於同日匯款3,500元至張丞旭指定之國泰世華銀行000000000000號帳戶（下稱國泰銀行帳戶）內。
二、張丞旭知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於109年1月間，在臺北市○○區○○○路0段000號11樓麗緻酒店內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小Q」之人購買如附表二編號1-2所示，純質淨重5公克以上之第三級毒品而持有之。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告張丞旭坦承有事實欄一、二所記載之犯罪行為（見偵卷一第397-401頁，偵卷二第141-143頁，本院卷第22頁），核與證人徐霆峰、簡心怡、 蔡佩娟 之證述相符（見他字卷第17-20、77-79頁，偵卷一第25-28頁，偵卷二第33-36、65-66、133頁），並有台新銀行108年12月10日函文及所附台新銀行帳戶交易明細、證人徐霆峰之中國信託銀行帳戶交易明細、被告與證人徐霆峰、簡心怡之微信APP對話紀錄、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、國泰世華銀行帳戶交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090048722、0000000000號鑑定書、扣案物品照片在卷為證（見他字卷第27-32、43、49-55頁，偵卷一第39-43、51-54、57-93、119、190、361-363、389頁，偵卷二第79、85、87-91、123-124頁），足認被告之任意性自白與證據相符，可以採信。
二、一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。本案被告與證人徐霆峰、簡心怡不是至親，若無利潤可圖，衡情應無甘冒被重罰之風險，以相同價格或低價販賣第三級毒品之可能，足見被告販賣毒品之行為，確有營利意圖。因此，本案事證明確，被告犯罪行為可以認定，應依據法律論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項規定均有修正，比較新舊法如下：
1、毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件雖未修正，但修正後之規定提高法定罰金刑，對被告較不利，另修正後同條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，新修正之規定對被告不利，故事實欄一部分，應適用修正前之規定論處。
2、毒品危害防制條例第11條第5項之構成要件及刑度均有更動，原規定持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，始構成犯罪，新法則是持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，即構成犯罪，但降低法定最高刑度，而被告持有第三級毒品之純質淨重，不論依修正前、後之規定均成罪，修正後之規定顯對被告較有利，故事實欄二部分應適用修正後即現行規定論處。
（二）事實欄一部分，被告三次所為均是犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄二部分則是犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
（三）起訴書雖僅記載被告持有附表編號1所示之第三級毒品，然被告供稱附表編號1-2所示毒品均是同一時地一起購入（見偵卷一第400頁），顯為起訴效力所及，本院自得一併審理。
（四）事實欄一部分，被告三次持有毒品均為販賣毒品之部分行為，被販賣行為所吸收，均不另論罪。
（五）事實欄二部分，被告基於一持有犯意而自取得毒品之時起至經警查獲為止，持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯之單純一罪。
（六）被告所犯前述數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（七）事實欄一部分，被告於偵查及審理時均坦承犯罪行為，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
（八）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品之危害，除侵害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其出售毒品造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且被告已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，因認無再依刑法第59條減輕其刑之必要。
（九）審酌被告基於賺取利潤之動機、目的，竟以事實欄一所記載之方式販賣毒品給他人使用，另因供己施用而持有純質淨重5公克以上之第三級毒品，所為均應予處罰，再考量被告販售、持有毒品之種類、數量、販售之對象、次數、獲利金額、智識程度、家庭、經濟狀況、無前科紀錄，及坦承犯行之態度等一切情況，分別量處如附表一宣告罪刑欄所示之刑，並就附表一編號4之罪諭知易科罰金之折算標準，及就附表一編號1-3部分定其應執行之刑。
（十）沒收
1、附表二編號1-2之物檢出第三級毒品成分，有前述鑑定書為憑，均屬違禁物，除取樣鑑驗用罄部分毋庸沒收外，均應依刑法第38條第1項的規定沒收。又裝附表二編號1-2所示毒品之包裝袋，因無法將毒品完全析離，且無此必要，應視同毒品，也依照相同規定宣告沒收。
2、附表二編號3之物，是被告所有，且用來持有、分裝事實欄二所示毒品之用，應依刑法第38條第2項的規定宣告沒收。
3、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。扣案如附表二編號4之手機，為被告所有且用以聯繫販毒事宜，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
4、附表二編號5為被告三次販賣毒品之價金，屬於被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏提起公訴，檢察官羅儀珊到庭執行職務。中華民國109年10月6日
刑事第二十三庭審判長法官余銘軒
法官卓育璇法官陳翌欣附表一編號犯罪事實宣告罪刑欄1事實欄一（一）張丞旭販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。2事實欄一（二）張丞旭販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。3事實欄一（三）張丞旭販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。4事實欄二張丞旭持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號物品名稱及數量1含第三級毒品愷他命之粉末、結晶3包（含包裝袋3個、驗餘淨重共24.2751公克、純質淨重共21.0293公克）2含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之粉末40包（含包裝袋40個、驗餘淨重共154.26公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重共7.74公克，甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分純度未達1％，無法估算純質淨重）3電子磅秤1台4IPHONE手機1支（含0000000000號SIM卡1張）56,000元、6,000元、3,500元（未扣案）