裁判字號： 臺灣 高等法院109年上更一字第90號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第90號上訴人即被告 黃海航 選任辯護人 陳建宏 律師
何孟樵 律師 趙子翔 律師上訴人即被告 吳安永 （原名 吳傳斌 ）指定辯護人 陳建豪 律師（義務辯護人）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第121號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2071、2131、2133號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於黃海航有罪部分及吳安永部分均撤銷。
黃海航、吳安永均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠黃海航明知具殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例公告列
管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國104年8月5日前之不詳時間，自不詳之人處取得手槍1支而持有之。
緣 楊孟憲 因向 連振緯 （販賣第三級毒品部分，業經判罪處刑確定）購買上開第三級毒品愷他命而積欠款項4000元，連振緯乃尋求黃海航之幫助，並由黃海航於104年8月5日凌晨4時42分許，持上開手槍，偕同連振緯、吳安永（原名吳傳斌，下同）、 何家豪 、 陳敬文 等人前往新北市○○區○○路000號○○加油站旁小公園與楊孟憲等人碰面，過程中因發生爭執，黃海航乃持上開手槍對空開槍，子彈並因此打破 許麗珍 位於新北市○○區○○路000號14樓住處之玻璃。
㈡黃海航、吳安永明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104年11月9日22時30分許，販賣第三級毒品愷他命50公克予 易智豪 ，並由吳安永在臺北市○○區○○路0段00號○○○檳榔攤交付 上開愷 他命。
㈢因認黃海航涉犯有（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、同條第12條第4項之非法持有改造手槍、子彈罪嫌以及（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，吳安永則涉犯有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按「無罪推定」及「罪疑惟輕」原則為刑事訴訟制度之主要基礎。即犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又積極證據不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨可資參照）。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告黃海航涉犯上開非法持有改造手槍、子彈罪嫌，無非以證人即同案被告連振緯、在場證人何家豪、陳敬文於偵查中之證述、被害人許麗珍之警詢供述，新北市政府警察局蘆洲分局現場勘察（偵查）報告、現場採證照片及所遺留之彈殼等為其主要論據。惟查：
㈠訊之被告黃海航固坦認有於上揭一、㈠所示之時、地在場之
事實，惟堅詞否認有持槍射擊非法持有槍彈之犯行，並辯稱：連振緯與楊孟憲談判時我雖有到場，當天實係「 謝東益 」開槍，事後並允諾給安家費，要求我出面頂替承擔，說好大家都口徑一致，指證是我開槍，我當時確實沒有持用槍、彈等語。
㈡同案被告連振緯、在場人證人陳敬文、何家豪等人於偵查中雖
一致指證被告黃海航有上開持槍、射擊之情，然證人陳敬文、何家豪於原審作證時， 就渠 等為何指證被告黃海航為開槍之人時，言語多所保留，或謂因有人提及黃海航有說要扛，或屬其記憶中事，或謂黃海航自己說要扛的，並均改以不確定何人持槍射擊，只知開槍者為當時銀色休旅車副駕駛座之人各等語為之應答（見原審卷二第116、128-134頁、第204頁），不再堅指；另證人即同案被告連振緯於原審審理中作證時，更直言是「謝東益（ 謝峰偉 ）」開槍、大家講好由黃海航出面承擔等語（見原審卷二第38-45頁），證人陳敬文亦補證稱：在開完槍後確實有人來電討論槍擊案應如何處理、指認等語（見原審卷二第208、209頁），是其等於審判中更異其詞，偵查中所證是否與事實相符，自非無疑，況被告吳安永於偵查中，亦結證稱事發後確有討論警察調查槍擊案時應如何處理之事（見偵字第2131號卷第71頁），益徵本件槍擊案將推由「黃海航扛責」之說，並非無稽；尤其是本案係同案被告連振緯因販賣毒品遭欠款而引起之糾紛，到場之連振緯、陳敬文及何家豪等人，或為紛爭之事主，或為到場助陣，或與對方發生口角爭執，就本件槍擊事件之發生，本具利害相關，其等為自身利害相互推諉、迴護，可能性甚高，豈能盡信？復以本院另傳訊當時在場之其他證人 賴育廷 、 許文澤 到庭作證，亦未能明確指認當時持槍射擊之人，究係何人，或稱時日已久不復記憶，或稱沒看到開槍的人等語（見本院更審卷第276、277、340、341頁）。另被害人許麗珍於警詢中亦僅稱凌晨2時許，有聽聞家中有物體掉落之聲響，上午
10時30分許才發現不明金屬碎片等語（見他字第30、31頁），於本院前審作證時，猶為相類之證述，並補稱：我平日不容易入眠，當時沒有看時鐘，時間是推算的等語（見本院前審卷第393-395頁），不僅未親眼目睹槍擊事件之經過，對事發之時間，更無法為明確的指述，自無從憑此為被告黃海航有本件持用槍枝犯行之證據補強；何況卷附事發現場附近監視器錄影畫面，架設地點距事發地甚遠、畫面人影、容貌模糊（見偵字2131號卷第20-27頁），已難為持槍者究係何人之辨識，原審勘驗現場監視器所錄得之影像結果，亦復如此（見原審卷二第50-100頁），抑且現場遺留之彈殼及在被害人許麗珍住處發現之彈頭（含銅包衣、破片），經送驗比對彈底特徵紋痕、彈頭刮擦痕紋結果，彈頭部分，因刮擦痕紋特徵不足，無法認定，彈殼部分又均因彈底特徵紋痕不相吻合，認非自被告黃海航、謝東益在另案被查獲之槍枝所擊發（臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉105年度訴字第526號〈臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第19817號〉，黃海航殺人等案，槍枝管制編號0000000000；臺北地院109年度訴緝字第7號，謝東益槍砲案，槍枝管制編號：0000000000），此經本院調卷查明，並有職務報告、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）105年10月27日刑鑑字第1050090292號鑑定書、刑事局105年5月18日刑鑑字第1050035670號函、106年5月12日刑鑑字第1060021447號函、刑事局104年12月28日刑鑑字第1048019845號鑑定書在卷可稽（見偵字第2071號卷第127-141頁，原審卷一第177-2、117-3頁，本院更審卷110-113頁），亦即本件涉案之槍枝迄未查獲，案內彈頭（銅包衣、破片）是否與本件槍擊事件相關，又欠缺積極之關聯證據（刮擦痕紋特徵不足，無法比對；被害人許麗珍指證子彈破窗、掉落之時間，與現場監視器拍攝到開槍之時間，未盡相符〈相差2個多小時〉）；更何況謝東益原本即為警方鎖定涉及本槍擊案之嫌犯（見他字卷第3頁以下之新北市政府警察局蘆洲分局偵查報告），復於案發當天駕駛自用小客車，搭載黃海航等人一同前往現場，案發後便從金門港出境而滯留國外（見本院前審卷第276頁之入出境資訊連結作業），致本院前審無從傳拘，案經發回後，本院再為傳喚，亦未到庭作證、接受對質詰問，非無畏罪、逃避之可能，被告黃海航所為「謝東益」要求承擔扛責之說，非全然不可信。
㈢從而，在無其他積極之證據可資佐證之情況下，尚難單憑前開
證人陳敬文、何家豪等人前後不一之證述，遽為被告黃海航此部分有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告黃海航涉有檢察官此部分所指之非法持有改造手槍、子彈犯行，即不能證明被告黃海航此部分犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告黃海航無罪判決之諭知。至於證人陳敬文、何家豪等之證言，雖未直指此部分實際涉案人為「謝東益」，「謝東益」亦未到庭接受對質詰問、訊明涉案之程度，然此部分既無積極證據足以證明被告黃海航確有上開公訴意旨所指之非法持有改造手槍、子彈之犯行，縱使被告黃海航歷來所持「謝東益涉案」之說，尚乏其他積極證據以實之，本於「無罪推定」、「罪證有疑唯利被告」原則，仍不能遽為被告黃海航此部分有罪之不利認定，併此敘明。
五、公訴人另認被告黃海航、吳安永共同涉犯上開販賣第三級毒
品罪嫌（原審判決認被告吳安永係犯轉讓偽藥罪），則以證人即購毒者易智豪於警詢、偵查中之證述、共同被告吳安永於警詢及偵查中之自白，及證人易智豪與被告黃海航微信對話譯文等為其依據。惟：
㈠共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供
述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨糾葛、曾否共同實施與本案無關之其他犯罪等情，既與所述其他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，自不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。㈡訊據被告黃海航、吳安永均堅決否認有何販賣、轉讓愷他命予
易智豪之犯行，被告黃海航並辯稱：我雖然與易智豪為如附表所示之微信對話，但談論者，非毒品交易，交付者亦非毒品，祇是借款而已，我是於104年11月9日委託被告吳安永轉交1萬6,000元予易智豪，後來因為易智豪並沒有把錢還我，所以之後我與易智豪有糾紛，易智豪可能是挾怨報復，說我販賣第三級毒品等語；被告吳安永則辯稱：黃海航祇告知我易智豪會過來拿東西，就交給他，我不知裏面是否有愷他命，我在偵查中說幫被告黃海航交毒品，是因為警察跟我說這樣講比較有利我，我的自白不實各等語。被告黃海航之辯護人則為被告黃海航辯護稱：易智豪前因與被告黃海航間借貸糾紛，於104年11月20日發生衝突，因此懷恨在心，於本案挾怨報復，誣陷被告黃海航販買毒品，然被告黃海航與易智豪之微信對話譯文中，並無任何證據顯示雙方確有交易毒品之事實，且本案未曾查獲任何毒品，易智豪亦因傳喚不到，而未至法院接受交互詰問，當不能僅憑易智豪之單方指述，認定被告黃海航有販買毒品之事實；且被告吳安永於偵查中亦不敢確定所交付予易智豪之物品為愷他命，並於審理中否認有交付愷他命予易智豪，其供述亦有瑕疵等語。被告吳安永辯護人則為被告吳安永辯護稱：被告吳安永於104年11月9日交付給易智豪的物品是以塑膠袋層層包裝的盒子，外觀無法判斷內容物為何，被告吳安永於當時應無法知悉為何物，被告吳安永與被告黃海航並無任何犯意聯絡等語。
㈢稽之本案查獲之經過乃因警方偵辦前述槍擊案件，獲悉同案
被告連振緯等人涉有販賣毒品之罪嫌，並於監聽過程中發現被告黃海航、吳安永與易智豪及其胞弟 易智傑 （已更名 林智傑 ，下同）等人間，有通聯、債務糾紛及恐嚇等事，乃於104年12月間通知易智豪到警所接受詢問後，報請檢察官指揮偵辦（見他字卷第1-119頁），而證人即購毒者易智豪初至警所即供陳於104年11月20日凌晨遭被告黃海航、吳安永等人持刀架走、恐嚇、毆打凌虐，嗣警詢問「為何知道黃海航有在販賣K他命」乙節，便為其與被告黃海航間有毒品之交易之回應，並主動提供行動電話中之微信帳號內如附表所示之對話內容為證，是證人易智豪迭於警詢、偵查中，固直指有向被告 黃航海 等人購買愷他命，然依當時情狀，證人易智豪既與被告黃海航等人有糾紛衝突，其後所為前揭購毒之指述，其挾怨報復、虛偽陳述之可能性甚高，須有其他證據以為補強，始得為被告黃海航等此部分犯行之認定； 復衡 以毒品交易政府查緝甚嚴，毒品價高、物稀，賣買雙方多要求銀貨兩訖，避免糾紛，且為求隱密，甚少有非買賣之當事人參與其中，然證人易智豪於警詢時自承係104年10月間，才透過被告黃海航之大哥「 陳柏昊 」輾轉認識，並非熟識，於其所謂的購毒過程中，卻係連續2天（同年11月8日、9日），均各以賒債之方式，購入大量的愷他命，甚至有非買賣當事人之被告吳安永牽涉其中代為轉交，是否與毒品交易常情（非熟人間之交易多為銀貨兩訖）相符，已然有疑。抑且其所指有於104年11月8日向被告黃海航購買愷他命乙節，又經原審認與事實不相符合，因而諭知被告黃海航此部分無罪確定在案（原審判決第34-36頁），益徵證人易智豪之證言憑信性，確有瑕疵；尤以警方於經被告黃海航、吳安永之同意執行搜索及採尿，均未查獲與販賣毒品有關之物品，亦無被告黃海航等之驗尿報告（見偵字第2071號卷第20-28頁、偵字第2131號卷第39-59頁），卷內更無證人易智豪經採尿送驗呈愷他命陽性反應之驗尿報告，足資作為其於警詢及偵訊證詞真實性之補強證據，豈能盡採。
㈣更何況被告吳安永於原審、本院前審及本院審理中，始終否
認被告黃海航曾告知其所交付物品為「愷他命」，復一再爭執其先前於警詢與偵訊時之自白，不具任意性及真實性，且參諸證人即吳安永女友之母親 楊慧文 之證述內容提及「警察因被告吳安永不配合才通知我到場，看我能否幫忙講一下」、「警察一開始跟我聊天是提到我女兒，因為我女兒懷孕，警察說被告吳安永如果不配合、繼續什麼都不知道的話，被告吳安永會被羈押」、「我有跟吳安永說要老實說，不然會被羈押」等語（見原審卷二第189、192、193頁），可見警方確有欲藉親誼及訴訟上之利害，取得被告吳安永之自白，而後被告吳安永確因自白轉交愷他命予易智豪，而為檢察官諭知具保（見偵字第2131號卷第68、7
1、73頁），被告吳安永辯稱其因害怕被羈押才為不實之自白，尚非全然無據。復細繹被告吳安永於偵查中之自白，所供知悉轉交之內容物為「愷他命」之語，實係其個人「臆測」（心裏有數）（見偵字第2131號卷第71頁），並非親見、親聞盒內之內容物為「愷他命」，得否以此「臆測之語」作為證人易智豪所為向被告黃海航購「毒」陳述之補強證據，亦屬有疑。
㈤復觀諸附表所示之通訊軟體對話譯文內容，僅得證明黃海航
有與易智豪相約、確定時間、地點，及提及「那你先幫我留著」、「我這邊一定夠的」、「OK」、「你跟他說找『 阿斌 』」等隱晦不明之對話，並無任何有關毒品交易之種類、數量、價金、品質要求之代號或暗語，依社會通念其語意仍不足以辨別明白其所交易毒品之種類，實無法依憑上開通訊軟體對話紀錄，佐證證人易智豪於警詢、偵查中證詞之真實性。為求慎重，本院依被告吳安永及其辯護人之請求傳喚證人易智豪，惟經本院多次傳、拘，均未到庭，再依憑卷內其本人及其弟易智傑所留行動電話號碼查詢其所在，或已停話，或無人接聽，或由其母表示不知易智豪之去向（見本院更審卷第290、352、354頁），已無從經由對質詰問、相互印證其警詢、偵訊陳述之真實性，併此說明。
㈥至於被告黃海航、吳安永就此部分被訴販賣愷他命案，迭為
「交付金錢借款」之說詞，雖彼此就所交付「金錢」來源未臻一致（或為先交付後轉交，或為〈吳安永〉先行墊款），其物品之外包裝為何，被告吳安永所述，亦前後不一（先稱盒裝、後稱不記得），容或有疑，惟此部分既無積極證據足以證明被告黃海航、吳安永確有上開公訴意旨所指之（104年11月9日）販賣愷他命之犯行，縱使被告黃海航、吳安永歷次所持之辯解、說詞，或有扞格，或無其他證據可佐，惟本於「無罪推定」、「罪證有疑唯利被告」原則，仍不能遽為被告黃海航、吳安永此部分有罪之不利認定，併此敘明。
㈦綜上所述，證人易智豪之證言，尚非全無瑕疵可指，且除證人
易智豪之單一指述外，別無其他證據可資補強，自難遽採為認定不利於被告黃海航、吳安永之依據，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉如前揭公訴意旨所指販賣第三級毒品之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等涉有檢察官此部分所指之販賣第三級毒品犯行，即不能證明被告等犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告等無罪判決之諭知。
六、原審雖詳查證據，惟疏未細酌上情，就此部分遽為被告黃海航、吳安永有罪之諭知，顯有違誤，被告黃海航、吳安永否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決不當，自為有理由，應由本院將被告黃海航被訴非法持有槍、彈及販賣第三級毒品（有罪）部分，暨被告吳安永被訴販賣第三級毒品（原判決變更起訴法條，判處轉讓偽藥罪）部分，予以撤銷，並依法為被告等無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國110年1月28日附表：被告黃海航與易智豪間104年11月9日至10日間微信通訊
軟體對話內容時間：104年11月9日上午11時8分易智豪：帳號。（語音訊息）時間：104年11月9日下午2時21分黃海航：（傳送郵政儲金金融卡圖片，帳號：0000000-0000000號）。時間：104年11月9日晚間6時40分易智豪：在嗎？（文字訊息）黃海航：嗯嗯。（文字訊息）易智豪：跟昨天一樣的情況。（語音訊息）易智豪：剛剛我有一個兄弟，他有問到，ok。（語音訊息）易智豪：他是我同事，然後，後天，全部一起。（語音訊息）易智豪：回答。（語音訊息）黃海航：好好好。約石牌「貴族檳榔攤」ok吧？（語音訊息）易智豪：我現在人還不在臺北，我開回來臺北的時候再跟你聯絡。（語音訊息）易智豪：那你先幫我留著。（語音訊息）黃海航：ok，我這邊一定夠的。（語音訊息）時間：104年11月9日晚間8時47分黃海航撥打網路電話給易智豪（通話時間39秒）時間：104年11月9日晚間9時55分易智豪：兄弟，你是說「貴族」檳榔攤是不是？（語音訊息）黃海航：對，貴族檳榔攤。（語音訊息）易智豪：ok，我在高速公路了。（語音訊息）黃海航：ok。（語音訊息）時間：104年11月9日晚間10時27分易智豪：兄弟，你是說直接跟「貴族」裡面的人講是不是？（語音訊息）黃海航：對對對，你跟他說找「阿斌」。（語音訊息）黃海航撥打網路電話給易智豪（通話時間37秒）時間：104年11月9日晚間10時34分易智豪：OK了，謝啦，兄弟。（語音訊息）