裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1659號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1659號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3423號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4599號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第367條、第362條前段定有明文。又「未經下級法院判決之案件不得向上級法院提起上訴，被告因誹謗等罪案，第一審僅就誹謗部分判決，對於誣告部分並未判決，且該兩部分並無牽連關係，上訴人對該兩部分一併聲明不服，原審對於未經判決之誣告上訴部分，不就程序上駁回，竟為實體上之判決，自屬違法。」亦經最高法院著有40年台上字第115號判例足資遵循。
二、本件檢察官上訴意旨略以：原審依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項之規定，論以被告甲○○施用第一級毒品罪，累犯，而科處有期徒刑10月，固非無見。惟查，被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收而不另論罪者，僅係指被告購買毒品而持有，進而施用後，仍持有施用所剩之毒品之情形。反之，若被告購得毒品而持有，尚未及施用即為警查獲，則其持有毒品後，尚無施用行為，即無吸收關係之存在，其持有毒品之行為，相較於前次施用毒品之行為，乃係另行起意之犯罪行為，而不應以被告在持有該毒品前，曾有施用毒品之行為，逕認其嗣後持有毒品之行為均應為前次施用毒品之行為所吸收。本件被告於警詢及偵查中均供稱扣案之第一級毒品海洛因，係於遭查獲當日即民國98年7月7日中午某時，在高雄縣大寮鄉慈惠醫院後方大圳購買毒品時，為警錄影蒐證後，再於當日下午2時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前攔查查獲，參以被告於偵查中及原審審理時均坦承其施用第一級毒品之時間為查獲日之前一日即98年7月6日，此亦為原判決所認定之事實，則被告購買並持有毒品後，尚未及施用即為警查獲，依上揭說明，起訴書犯罪事實所載其持有毒品之行為，應非其所犯本件施用毒品之行為可得吸收，而應予分論併罰。原審判決漏未審酌被告持有毒品之時間，逕認被告持有毒品之行為為施用行為所吸收，不另論罪，實有認定事實及適用法則不當之違誤，實難認原判決妥適。爰提起上訴，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，
或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言。申言之，法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判；又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準，第一審法院雖曾在判決事實欄內予以認定，理由內亦敍明應與其他犯罪分論併罰，但主文並未為論罪科刑之諭知，則第一審仍未就其所犯之罪判決，應待第一審法院補行判決，始屬合法，有最高法院75年台上字第1117號、79年台上字第4240號、87年度台上字第2412號判決意旨足資參照。又被告之某部分犯行是否業經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為依據。故檢察官所起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰，而法院僅就其中一部分之犯罪事實予以判決，就其餘部分之犯罪事實，漏未判決者，純屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，依法自不得提起上訴，復有最高法院刑89年度台非字第198號判決可資稽考。
㈡茲查，本件檢察官之起訴書已明確記載「嗣其（按即被告）
於98年7月7日中午，在高雄縣大寮鄉慈惠醫院購買毒品時，為員警錄影蒐證，員警並於同日14時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前攔查甲○○，查扣其所持有之海洛因1包（毛重0.3公克），..」等事實，有該起訴書在卷足憑（見起訴書犯罪事實欄一、倒數第5行至倒數第2行）。則揆諸上開起訴意旨，自應認檢察官已就被告持有第一級毒品海洛因部分之犯行予以起訴，且係另犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，與前揭施用毒品罪間，因其時間前後明顯可分、犯意各別，行為互殊、構成要件亦復不同，應屬數罪併罰，自非得為施用毒品行為所吸收之實質上一罪或與該罪有裁判上一罪關係。原審即應就被告該業經起訴之持有第一級毒品部分之犯行予以審判，乃原判決竟僅對被告持有而經查扣之該第一級毒品1包，附從於施用第一級毒品罪之主刑後，一併贅予宣告沒收銷燬，置本案已為起訴範圍之該持有第一級毒品部分，恝未論罪，而未為判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。是依前揭說明，本件業經檢察官起訴之被告持有第一級毒品海洛因部分，既未經原審判決，自屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，應由原審法院予以補充判決，依法尚不得提起上訴。檢察官就未經原審判決之數罪併罰中之持有第一級毒品部分誤予提起上訴，指摘原判決逕認該持有毒品行為為施用行為所吸收為不當。按之上開規定，自屬不合法律上之程式，且無從補正，應由本院依同法第367條、第362條前段規定，以其上訴違背法律上之程式予以駁回。
四、至被告業據檢察官起訴之持有第一級毒品海洛因部分之犯行，既未經原審一併判決，揆諸前揭判例意旨及說明，自應由原審法院予以補充判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第362條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年1月7日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月7日
書記官葉淑華