臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第418號刑事判決

裁判日期：民國98年04月01日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第418號上訴人即被告甲○○
號7樓之選任辯護人 王文聖 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4759號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，竟於民國（下同）97年8月11日凌晨3、4時許，在臺中市○區○○○街附近某巷道內，發現由某不詳姓名、年籍之人所拋棄之包包內有仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號第0000000000號），及由金屬彈殼組合直徑8.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆後，未報請主管或警政機關處理，而基於持有改造手槍、子彈之犯意，旋即予以據而持有，並將之攜回於其位於臺中市○區○○○路4段232之3號7樓之5住處內藏放。嗣於同日凌晨4、5時許，甲○○以電話邀同友人 徐昕衛 、 鄭啟明 至其上開住處，並取出上開槍、彈，欲加以展示之際，該槍枝卻突然走火，因而擊中坐於床沿上之徐昕衛，使徐昕衛因之受有右臏骨骨折、右膝開放性等傷害（過失傷害部分，業經不起訴處分確定），鄭啟明、甲○○在場見狀，隨即駕駛車號00-0000號自用小客車，將徐昕衛送往中國醫藥大學附設醫院診治。經該院醫師診斷徐昕衛之傷源係受槍擊後，乃通報警方處理。嗣臺中市警察局第五分局北屯派出所警員 王隆鈞 等人據報後，隨即約詢徐昕衛、鄭啟明，惟其2人因顧忌甲○○因此被關，遂一致表示徐昕衛係於同日凌晨5時30分許，在臺中市○○路三光巷口公園運動時，遭不明槍擊等語，然經該局偵查隊警員會同鑑識人員至前述公園進行勘查、查訪後，卻發現該公園內並無槍擊現象，因認徐昕衛、鄭啟明有所保留，遂欲再約詢甲○○以進一步瞭解實情。期間，甲○○在其上開犯行，為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即透過友人 賴國棟 向該局偵查隊小隊長 張世玄 等警員自首上開犯行，並於同日晚間7時45分許，主動帶同張世玄等警員至其前址住處內，取出上開槍枝、非制式子彈1顆，及擊中徐昕衛之子彈所遺留之彈殼1顆，而報繳其所持有之全部槍彈，並接受裁判。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。
二、而查本件證人徐昕衛於警偵訊、證人鄭啟明於警詢之證述內容，及卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（證人徐昕衛）、槍枝照片、內政部警政署刑事警察局97年9月10日刑鑑字第0970122174號槍彈鑑定書，及扣案之前述槍枝、非制式子彈暨彈殼各1顆等，依卷證所示，其等作成或取得之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供，抑或不法取得之情形，證人徐昕衛於偵訊時並曾經檢察官諭令具結，其證詞之可信性更已獲擔保，且本件公訴人、被告及選任辯護人於原審及本院審理中表示對於上開證據之證據能力不爭執，亦即對上開證據資料，於原審及本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信或係不法取得之情況，本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，是本件證人徐昕衛於警偵訊、證人鄭啟明於警詢之證述內容，及卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（證人徐昕衛）、槍枝照片、內政部警政署刑事警察局97年9月10日刑鑑字第0970122174號槍彈鑑定書等於審判外之言詞、書面陳述，連同扣案之前述槍枝、非制式子彈暨彈殼各1顆，仍具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人徐昕衛於警、偵訊、證人鄭啟明於警詢中證述其等如何受邀在被告前址住處，而證人徐昕衛又係如何因槍枝走火而受傷，及其等嗣又如何前往中國醫藥大學附設醫院就醫，暨其等又如何因顧忌被告被關，而向警員謊稱係於同日凌晨5時30分許，在臺中市○○路三光巷口公園運動時，遭不明槍擊等語，迄至被告稍後自首，始改口合承事實經過等情節相符，復有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（證人徐昕衛）、槍枝照片在卷可參，及前述槍枝、非制式子彈暨彈殼各1顆等扣案可憑，且該扣案之手槍、子彈及彈殼等，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號第0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.5mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈢送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。此有該局97年9月10日刑鑑字第0970122174號槍彈鑑定書在卷可憑。據此，堪認被告前開自白確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時地持有改造手槍及子彈，觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告在其上開犯行，為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即透過友人賴國棟向該局偵查隊小隊長張世玄等警員自首上開犯行，並於同日晚間7時45分許，主動帶同張世玄等警員至其前址住處內，取出上開槍枝、非制式子彈1顆，及擊中徐昕衛之子彈所遺留之彈殼1顆，而報繳其所持有之全部槍、彈，並接受裁判之事實，有被告之警詢筆錄在卷可證，並經證人即本案承案員警丙○○於原審法院審理中到院結證屬實，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。又本件證人徐昕衛、鄭啟明固曾一度於警詢中謊稱證人徐昕衛係於同日凌晨5時30分許，在臺中市○○路三光巷口公園運動時，遭不明槍擊等語，惟此純係證人徐昕衛、鄭啟明擔憂被告被關，始為不實之陳述，業經證人徐昕衛、證人鄭啟明於警詢中說明甚詳，均核與常情無違，堪可採信。是此部分不實陳述，既係證人徐昕衛、鄭啟明源於個人之顧慮所為，自難據此推認被告自始即無接受裁判之意，是原審公訴人以此質疑被告無接受裁判之意，尚有誤會。再按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。而本件被告自首並報繳全部槍、彈之事實，已如前述，本案自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項前段之規定，原審選任辯護人認應適用刑法第62條自首之規定，亦有誤會。
三、乃原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款之規定，並爰審酌槍、彈氾濫之情形將影響社會之治安，被告明知持有槍、彈係違法行為，竟仍茲意予以持有，惟念其犯罪後已坦承犯行、態度良好，頗有悔意，及其無前科，素行尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；又說明扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號第0000000000號），係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；及前揭經試射鑑定具有殺傷力之前述非制式子彈1顆，因經試射擊發，僅餘彈殼，即已失去子彈之功能，連同擊中證人徐昕衛之子彈所遺留之彈殼1顆，均為廢棄物，非屬違禁物，自毋庸予以宣告沒收等語。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴略以：被告並無前科，且於犯後自首坦承犯行，並主動報繳所持有之全部槍、彈，期間僅持有該槍、彈15、16小時而已，所生之危害甚微，再加以被告犯後態度良好，並已有悔意，足認被告日後已無再犯之虞，請求為緩刑之諭知云云。惟查，原審已就被告上訴意旨所示之理由，於判決理由中及量刑時，已妥為斟酌及考量，且本院審酌持有槍、彈之行為，對於社會治安之危害甚大，且被告於持有前開槍、彈之過程中，更因而發生使人受傷之結果，認為被告請求緩刑之宣告，尚非有理由。本件被告之上訴為無理由，應駁回被告之上訴。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月1日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗淇中華民國98年4月2日