裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第382號民事判決
裁判日期：民國104年06月02日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第382號上訴人（即變更之訴原告）台灣盛前運輸股份有限公司法定代理人 葉炳乾 訴訟代理人 李淵源 律師複代理人 許孟穎 被上訴人 江建衛
江元正 江建億 江秀如 江定衛 曹昌君 訴訟代理人 曹宏瑞 被上訴人 曹議云
曹金殿 曹錫 將 曹進勝 曹炳榮 變更之訴被告財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲 訴訟代理人 許禎彬 複代理人 賴輝明 上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國103年7月21日臺灣彰化地方法院102年度訴字第1119號第一審判決提起上訴，並就備位之訴為訴之變更，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文先位之訴上訴駁回。
確認備位之訴原告對被告財政部國有財產署所管理坐落彰化縣○○鎮○○段000○地0000000號A部分面積14.64平方公尺之土地有通行權存在，財政部國有財產署並應容忍上訴人於前開A部分土地為通行及鋪設柏油路面之行為。
第一、二審訴訟費用由上訴人及備位之訴被告財政部國有財產署各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262條第1項定有明文。
二、查上訴人（即變更之訴原告，下稱上訴人）於原審提起備位之訴，原聲明請求：確認上訴人對被上訴人江建衛所有678之1地號內如原判決附圖三（下稱附圖三）所示編號C部分（面積15.54平方公尺）之土地，對被上訴人江元正、江建億、江秀如、江定衛共有678地號內如附圖三編號B部分（面積
15.54平方公尺）之土地，及對被上訴人財政部國有財產署（下稱國有財產署）所管理449地號內如附圖三編號A部分（面積34.91平方公尺）之土地有通行權存在；被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛、國有財產署並應容忍上訴人於上開通行範圍內之土地上為通行、鋪設柏油路面之行為。嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院104年4月14日提出民事辯論意旨狀，將其備位之訴變更為：確認上訴人對國有財產署管理000地號如彰化縣員林鎮103年11月14日複丈成果圖所示編號A部分（面積14.64平方公尺）之土地有通行權存在；國有財產署並應容忍上訴人於上開通行範圍內之土地上為通行、鋪設柏油路面之行為（見本院卷二第71-72頁）。核其前開所為，對被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛部分，屬訴之一部撤回，被上訴人對此未為反對之表示，依前揭規定，已生訴之一部撤回之效力；至對國有財產署部分，則屬訴之變更，因其變更後之新訴與變更前之原訴間，均係基於上訴人所有之系爭000號袋地有無通行鄰地以聯外之權利所衍生之爭執，其請求之基礎事實同一，依前開規定，毋須對造同意，自應准許其變更。至於原審法院就上訴人在第一審備位之訴所為判決，當然失其效力，應由本院專就變更後之新訴為審理。
三、被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛、曹金殿、曹進勝經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴（先位之訴）主張：伊所有系爭000地號土地之地目為建、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地，面積538.01平方公尺，重測前為○○段000地號；原判決附圖二（下稱附圖二）所示之通行地則分別為被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛、曹昌君、曹議云、曹金殿、 曹錫將 、曹進勝、曹炳榮等11人所有，其所有權之歸屬如原判決附表（下稱附表）所示，其中附圖二所示編號A至E部分為山腳路5段000巷，均分割自系爭000地號即重測前○○段000地號；另與系爭000地號土地毗鄰之446地號，則為訴外人○○○即上訴人之法定代理人所有。因系爭445號土地四周均為他有之土地，而與山腳路5段之公路無適宜聯絡，須先通行446地號，再依序通行如附圖二所示通行地，始能前往山腳路5段以對外通行。至444、449地號設有山腳路5段000巷，固為系爭袋地最近之公路，惟伊前曾列被上訴人國有財產署為被告，起訴請求通行444地號土地如原判決附圖一（下稱附圖一）編號A1所示之土地，業經原法院102年度訴字第613號判決（下稱前案判決），以678之1、678、677、676、513、543、567、568、581地號既係分割自系爭445號土地，伊應由該等地號聯絡山腳路5段為由，判決伊敗訴確定。又系爭000地號土地既可供建築使用，應將滿足建築需要列入考量，而附圖二所示通行地連同編號J部分，其長度大於20公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定，附圖二所示通行地之寬度應以5公尺為當。為此，爰依民法第787條第1項、第789條第1項通行權之法律關係，提起本訴，並聲明請求確認上訴人對被上訴人江建衛所有678之1地號內如附圖二所示編號I（面積131.76平方公尺）之土地，對被上訴人江元正、江建億、江秀如、江定衛共有678地號內如附圖二所示編號H（面積128.3平方公尺）之土地，對被上訴人曹昌君所有677地號內如附圖二所示編號G（面積277.62平方公尺）之土地、676地號內如附圖二所示編號F（面積117.61平方公尺）之土地，對被上訴人曹議云所有513地號內如附圖二所示編號E（面積117.83平方公尺）之土地，對被上訴人曹金殿所有543地號內如附圖二所示編號D（面積253.55平方公尺）之土地，及對被上訴人曹昌君、曹議云、曹金殿、曹錫將、曹進勝、曹炳榮共有567地號內如附圖二所示編號C（面積2.74平方公尺）之土地、568地號內如附圖二所示編號B（面積136.33平方公尺）之土地、581地號內如附圖二所示編號A（面積109.94平方公尺）之土地有通行權存在；被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛、曹昌君、曹議云、曹金殿、曹錫將、曹進勝、曹炳榮並應容忍上訴人於上開通行權範圍內之土地上為通行、鋪設柏油路面行為之判決。
㈡、於本院補充陳述：系爭000地號土地既為袋地，且與同段446、678-1、678、677、676、513、543、567、568、581地號土地皆係分割自重測前○○段000地號土地，則依民法第787條、789條之規定，系爭000地號土地自得通行上開446、678-1、678、677、676、513、543、567、568、581地號土地以至581地號土地西側○○○鎮○○路○段。惟原審既未具體說明上訴人所主張之通行方法非為損害最少處所之理由，亦未具體說明本件可供通行之損害最少之處所及方法，自有判決不備理由之違法。至原審認上訴人依民法第787條第1項規定所為通行權之行使，有同法第148條第1項規定違反公共利益之情形云云。然查，附圖二所示編號A、B、C、D、E部分，面積合計620.39平方公尺，目前係供作巷道（即山腳路5段000巷）使用，如再容忍上訴人通行該部分之土地，對該部分土地之所有權人並未增加任何不利益，亦不至於貶損該部分土地之價值。故實際應容忍上訴人通行之面積應僅計算編號F、G、H、I部分，即655.29平方公尺。又系爭袋地雖登記在運輸公司名下，惟該袋地之用途係供興建公司法代理人住宅之用，故日後僅有小型汽車出入通行地，絕無貨運車出入通行地之情形，山腳路5段000巷兩旁之居民當不致於因貨運車之出入而影響其安寧或安全。另676、677、678、678-1地號土地雖被通行地從中截斷，惟因677、678、678-1地號土地之地目均為旱，使用分區及使用地類別均為山坡地保育區農牧用地，且上開三筆土地之現況係種植雜木及果樹，日後縱因通行必要而被從中截斷，亦不妨礙該三筆土地所有權人之耕作或對其耕作造成任何不便；而676地號土地之使用地類別則為丙種建築用地，該地之所有權人日後亦得配合通行地（即附圖二編號F部分）規劃房屋興建之坐向及戶數，則該土地縱因通行必要而被從中截斷，亦不致貶損其土地價值太多。況若不採取將676、677、678、678-1地號土地從中截斷之通行方法，而另覓其他通行路線，則其他通行路線所需通行地之面積亦遠逾從中截斷所需通行地之面積甚多，對土地所有權人所造成之損害，當遠逾從中截斷之通行方法為多。由此可見，上訴人請求由附圖二所示通行地通行以至公路即從中截斷676、677、678、678-1地號土地之通行方法方為損害最少之處所等語。
㈢、上訴人於本院變更原訴（備位之訴）主張：⒈如認先位之聲明所主張之附圖二所示通行地，並非通行至最
近公路之損害最少處及方法，則應認上訴人所有系爭000地號土地，通過上訴人法定代理人葉炳乾所有之北端即同段446地號土地內如員林地政事務所複丈日期103年11月14日土地複丈成果圖所示編號B部分土地，以及被上訴人國有財產署所管理之同段000地號土地內如上開複丈成果圖所示編號A部分之土地，以到達北側彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷，乃為通行至最近公路之損害最少處及方法。
⒉被告國有財產署雖辯稱：原判決附圖二所示通行地係分割自
重測前○○段000地號，且該圖編號A至E為山腳路5段000巷，可前往山腳路5段，依民法第789條第1項規定，上訴人僅得由該附圖所示之通行地聯外，不應通行系爭國有地云云。惟查，交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段103年12月27日二工彰段字第0000000000號函既稱：「山腳路五段位於員林鎮屬縣道137線，管理機關為彰化縣政府，闢建時間目前查無資料可提供」等語，則重測前之○○段000地號土地，於分割增加219-1、219-4、219-6、219-7、219-8、219-9、219-10、219-11地號等土地前是否面臨山腳路，即不可考，亦即重測前之○○段000地號土地於分割前可能即為袋地，換言之，被告國有財產署並未舉證證明重測前之○○段000地號土地並非袋地，故其主張上訴人應通行其他被上訴人之土地以聯絡公路，不應通行為同段000地號土地即屬無據。
⒊又查，彰化縣員林鎮公所104年2月9日員鎮建字第000000000
0號函既謂：「依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第2項規定：『建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：…三、長度大於二十公尺者為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。』本案所需私設通路長度依申請圖資料大於20公尺，其所需寬度應為5公尺」等語，則被告國有財產署辯稱本件私設通路之寬度僅需3公尺即可達通行之目的云云，亦屬無據等語。
二、被上訴人及被告方面
㈠、被上訴人曹昌君、曹議云、曹錫將、曹炳榮、曹金殿於原審對於先位之訴係以：上訴人於101年間以買賣為原因取得系爭袋地所有權以前，理當調閱土地登記資料，得知系爭袋地數十年來均無對外聯絡道路，僅能前往最近之山腳路5段000巷聯外。又附圖二所示通行地自系爭袋地分割而來，年代久遠，上訴人主張通行權造成之不利，不應由伊等承擔。再該通行地面積遠逾系爭袋地面積，影響之被上訴人甚眾，土地又遭從中截斷，價值將大為貶損，且上訴人為運輸業，其如取得通行權，其車輛將影響附近居住安全及寧靜等語置辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。至被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛及曹進勝則均未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡、被上訴人曹昌君、曹議云、曹錫將、曹炳榮於本院補充抗辯：系爭000地號土地及同段446地號原本就是從國有財產地出入，原本該兩筆土地的地主是被上訴人曹錫將的父親，他都是從國有財產局的土地那裡出入，故系爭土地歷經數十年出入唯一路線是中東里山腳路5段000巷（8米巷）。如果依照上訴人的方案通行，開路面積損害過大，且土地從中開路造成土地割裂，難以利用，造成價值嚴重減損，又上訴人為運輸公司，日後必有大型車輛頻繁進出，住對宅區百戶居民必造成生命、財產嚴重威脅，日後必會造成居民抗議。故上訴人主張之通行方式，影響太多人的土地使用，對被上訴人的損害也很大，有違比例原則等語。至其餘被上訴人則未本院於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
㈢、被告國有財產署對於備位之訴（變更之訴）則以：對於山腳路開闢時間，年代久遠，交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段、彰化縣政府這兩個機關沒有辦法答覆闢建時間，可見山腳路很久之前就有了。又原來的重測前彰化縣○○鎮○○段○○○○號原所有權人是曹○華，曹○華原設籍地就○○○鎮○○段○○○○號，曹○華於36年7月7日死亡後由曹昌君等5人繼承，曹昌君等人設籍地○○○鎮○○里○○路○○○號，由此可證山腳路闢建時間已經很久。而系爭上訴人所有000地號土地是從重測○○○鎮○○段○○○○號分割出來，如果重測○○○鎮○○路○○○○號當初沒有路的話，曹○華如何出入？如何設籍在該筆土地上？另重測後彰化縣○○鎮○○段○○○○號等數十筆土地，都是分割自重測○○○鎮○○段○○○○號土地，且目前都蓋有房子，房子或面臨山腳路五段或山腳路五段000巷的道路，如果當初沒有路的話，當初彰化縣政府或員林鎮公所如何核准他們蓋房子？由此可見，山腳路在分割前就已經存在了，上訴人要走原本分割前的道路，不可通行被告經管的系爭土地。且同段444跟449地號土地是國有地，都不是重測前○○段000地號土地所分割出來，被告沒有義務供上訴人通行。上訴人應該從219地號土地分割出來的土地通行才對。國有土地係以公用為原則，上訴人所請求通行的土地並非供公眾使用，不符合公用原則，被告無法同意。縱認得通行，最多只有3米寬等語。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並就備位之訴為訴之變更，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：確認上訴人對被上訴人江建衛所有678之1地號內如附圖二所示編號I（面積131.76平方公尺）之土地，對被上訴人江元正、江建億、江秀如、江定衛共有678地號內如附圖二所示編號H（面積128.3平方公尺）之土地，對被上訴人曹昌君所有677地號內如附圖二所示編號G（面積27
7.62平方公尺）之土地、676地號內如附圖二所示編號F（面積117.61平方公尺）之土地，對被上訴人曹議云所有513地號內如附圖二所示編號E（面積117.83平方公尺）之土地，對被上訴人曹金殿所有543地號內如附圖二所示編號D（面積
253.55平方公尺）之土地，及對被上訴人曹昌君、曹議云、曹金殿、曹錫將、曹進勝、曹炳榮共有567地號內如附圖二所示編號C（面積2.74平方公尺）之土地、568地號內如附圖二所示編號B（面積136.33平方公尺）之土地、581地號內如附圖二所示編號A（面積109.94平方公尺）之土地有通行權存在；被上訴人江建衛、江元正、江建億、江秀如、江定衛、曹昌君、曹議云、曹金殿、曹錫將、曹進勝、曹炳榮並應容忍上訴人於上開通行權範圍內之土地上為通行、鋪設柏油路面之行為。㈢備位聲明：確認上訴人對被告國有財產署管理000地號內如彰化縣員林鎮103年11月14日複丈成果圖所示編號A部分（面積14.64平方公尺）之土地有通行權存在；被上訴人國有財產署並應容忍上訴人於上開通行範圍內之土地上為通行、鋪設柏油路面之行為。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人及被告負擔。被上訴人曹昌君、曹議云、曹錫將、曹炳榮及被告國有財產署對於上訴及變更之訴則答辯聲明：㈠上訴及變更之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠、依原審卷附土地登記謄本、地籍圖謄本、勘驗測量筆錄：系爭袋地為地目建、使用分區山坡地保育區、使用地類別丙種建築用地、面積538.01平方公尺之土地，重測前為○○段000地號，乃上訴人所有；系爭袋地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用（原審卷第35至36、51至53、74至81、96頁）。
㈡、依原審卷附土地登記謄本、土地複丈成果圖、彰化縣員林地政事務所102年5月15日函及103年4月2日函：附圖二所示通行地為原判決附表所示先位之訴被上訴人所有，其中編號A至E為山腳路5段000巷，均於日治時期分割自系爭袋地即重測前○○段000地號，惟分割原因究為共有人協議分割或法院裁判分割，尚有不明（原審卷第38至50、101、127至137頁）。
㈢、依原審卷附土地登記謄本、地籍圖謄本：與系爭袋地毗鄰之446地號為訴外人葉炳乾即上訴人之法定代理人所有（原審卷第37、74至75頁）。
㈣、依原審卷附土地複丈成果圖、勘驗測量筆錄：系爭袋地最近之公路為444、449地號所設之山腳路5段000巷，其次為513、543、567、568、581地號所設之山腳路5段000巷，可連接山腳路5段（原審卷第96、101、105、153、157頁）。
㈤、依原審卷附前案判決：上訴人於前案起訴請求通行附圖一所示000地號編號A1土地，經前案判決駁回其訴確定（原審卷第103至105頁）。
㈥、依原審卷附土地複丈成果圖：附圖二所示通行地連同446地號之編號J部分，其長度大於20公尺（原審卷第101頁）。
㈦、依原審卷附公司基本資料：上訴人向主管機關登記之所營事業為汽車貨運業（原審卷第31頁）。
五、本院得心證之理由
㈠、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段定有明文。上訴人主張：伊所有坐彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為219號土地），周圍地均屬他人所有，係屬與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之袋地，已經其提出依土地登記謄本、地籍圖謄本為證，並為被上訴人所不爭執，自足採信，
㈡、又查，上訴人以其所有系爭土地係屬袋地，依前開規定，提起本件通行權訴訟，並主張其就先位之訴之土地有通行權，如認先位之訴為不可採，則主張其就備位之土地有通行權，但已為被上訴人否認，其中先位之訴之被上訴人曹宏瑞、曹議云、曹錫將、曹炳榮等人一致抗辯稱：系爭445號之袋地，從來就是從國有地出入，如果採先位之訴之通行方案通行，影響之土地所有人人數及損害太大，不符比例原則，殊無可採，至備位之訴被告財政部國有財產署則抗辯稱：原審判決附圖二所示之通行地，均係由重測前第219號土地分割而來，依民法第789條第1項前段之規定，上訴人應只能通行他分割人之所有地，而不得主張通行系爭第444號之國有地等語。
㈢、先位之訴：按上訴人先位之訴固請求確認其就被上訴人江建衛所有中東段第678-1號土地、江元正、江秀如、江建億、江定衛共有之同段678號土地、曹昌君所有同段676號、677號土地、曹議云所有同段第513號土地、曹金殿所有同段第543號土地、曹昌君、曹金殿、曹錫將、曹進勝、曹議云、曹炳榮等人共有之同段567、568、581號號土地，依序如彰化縣員林地政事務所103年1月16日複丈成果圖所示：編號I、H、G、E、F、D、C、A、B之土地部分有通行權存在，並請求被上訴人江建衛等11人應容忍通行及於通行範圍內之土地鋪設柏油路面。然系爭袋地面積僅538.01平方公尺，此有土地登記簿謄本足參，而上訴人先位主張通行之道路面積，依前開複丈成果圖所示合計高達1275.68平方公尺（計算式：
編號A+B+C+D+E+F+G+H+I＝0000000.94+136.33+2.74+253.55+117.83+117.61+277.62+162+128.328.3+131.76＝1275.68），其影響之土地多達8筆，土地所有人（含共有人）則達11人之多，如准予通行，對於先位被上訴人土地所造成之損害遠大於上訴人系爭袋地通行之利益，且若採上訴人先位之訴之通行方案，將使被上訴人江建衛等11人之土地，被從中截斷為二，致土地失去完整性，並嚴重貶損土地之價值，其損益顯已失衡，自難認係損害最少之處所與方法。又查，上訴人向主管機關登記之所營事業為汽車貨運業，依圖面比例尺換算顯示，其通行之長度逾200公尺，尤以西半段即山腳路5段000巷兩旁均為住宅，對其等住家之安全與安靜亦將造成不利之影響，顯非適宜之通行方案。上訴人稱：系爭676、677、678、678-1號土地縱被從中截斷，亦不影響其耕作，另676號土地雖為丙種建築用地，但被道路截斷後亦不致貶損土地價值太多，應屬其個人之意見，自無可採。
㈣、備位之訴：按重測○○○鎮○○段第219土地，於日據時代即因分割增加第219-1地號土地，嗣第219號土地再分割加第219-4號土地，第219-4號土地，於53年9月8日因分割增加第219-6號、第219-7號、第219-8號、第219-9號、第219-10號、第219-11號土地，另前開第219-6號土地，於70年8月28日因分割增加第219之63號～219之98號土地，其中第219-73號土地，即為重測後之系爭中東段第543號土地，另219-7號土地於70年6月11日又分割增加219-13號土地，第219-13號土地則於重測後改編為中東段第513號土地；另第219-7號、219-8號土地於重測後則分別改編為：第676號、第677號土地，至第219-9號土地於重測後改編為第678號、第678-1號兩筆土地，第219-10號土地則改編為446號土地，至重測前之第219-4號土地，則於70年8月24日分割增加第219-28號至第219-62號土地，而其中第219-40號土地，即為重測後之系爭中東段第581號土地，此有日據時期土地台帳、土地登記簿謄本、員林地政事務所102年5月15日員地一字第0000000000函為證，由是可知，上訴人先位之訴所主張欲通行之中東段第678之1、678、677、676、513、543、567、568、581號，另備位之訴主張通行之第446號土地，均係重測前之第219土地分割而來。
⒉次按，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條前段定有明文。被告國有財產署雖抗辯：其所有之449地號，並非分割自系爭袋地即重測前○○段000地號，故上訴人倘欲主張通行權，依民法第789條第1項規定，只得由他分割人之土地通行，而不能利用國有地作私人通行之用，而上訴人在本案以前，亦曾另案請求確認就系爭國有地有通行權存在並請求國有財產署應容認其行及鋪設柏油路面，並經原審102年訴字第613號民事判決認定：上訴人應依民法第789條第1項規定，應通行他分割人之土地以至公路，而不得通行系爭國有地為由，據以駁回上訴人之請求確定，此有前開判決影本附卷足參（原審卷第103-105頁）。然查，如原審判決附圖二編號A-E所示，即由中東段第513號、第543號、第567號、第
568、第581號土地所設之山腳路5段000巷，固可連絡山腳路5段而對外連絡，惟前○○○鎮○○路○段雖屬縣道137線，但係何時闢建為道路已無可考，此業據彰化縣政府104年1月16日府工管字0000000000號函覆明確（本院卷二第4頁），而山腳路5段為一平坦之柏油路面，此有本院至現場履勘及拍攝之照片足參（本院卷一第127頁編號2、第128頁編號3），依其現狀，自難認山腳路5段為日據時代即已開闢或存在，則系爭445號土地即重測前之第219號土地，自無法排除原即為袋地，而非因分割後形成袋地，故難逕認有民法第789條前段規定之適用，原審前開102年訴字第613號確定判決，並未斟酌此部分之新事實，其判決之結果，對本案即不無拘束力。被告抗辯：上訴人僅能通行他分割人即先位之訴各土地所有人之土地，而不得通行系爭中東段第444號國有地，尚難採信。上訴人以其所有系爭445號土地與公路並無適當之聯絡，依民法第787條第1項規定，主張就系爭444號國有地有通行權，洵非無據，應足採信。
⒊再查，上訴人依備位之訴所主張之通行方案，其中附圖所示
B部分之土地，業經地主即上訴人公司法定代理人具狀表示同意提供上訴人公司通行（本院卷二第78頁），是就B部分土地，並無確認之實益與必要，至編號A部分之土地，上訴人主張通行之位置，係沿國有第444號土地地右側邊線向西偏移5公尺，並非從中截取部分國有地供通行之用，故對國有地整體之利用，影響及損害最小，又查，該444號之國有地係供堤防用，業據先位之訴被上訴人曹宏瑞、曹錫將及曹炳榮 陳明 於卷，備位之訴被告國有財產署對此亦無爭執或反對之表示（本院卷二第34頁反面、第35頁正面），是以該國有地若鋪設路面對外通行，對其原來堤防之功能及使用當不致產生重大之影響，且考量系爭445號土地係丙種建築用地，若無法對廷絡通行，將無法地盡其利，有違其經濟效益，再本院就上訴人備位之訴所主張之通行方案，即由編號B連接A之道路寬度，應為多少方為適當，向主管單位即彰化縣員林鎮公所函詢結果，亦經該公所104年2月9日員鎮建字第0000000000號函覆謂：「本案私設通路長度，依申請圖資料大於20公尺，其所需寬度為5公尺」（參本院卷二第10頁），上訴人及被告財政部國有財產署就員林鎮公所前開回函此亦均無爭執或反對之表示，上訴人備位之訴主張：通行道路之寬度以5米為準，自屬合理，上訴人據此訴請確認其就系爭國有第444號土地如附圖編號A所示14.64平方公尺之土地有通行權及國有財產署容忍其通行及鋪設柏油自屬可採，應予准許
三、綜上所述，上訴人依袋地通行權之法律關係，先位之訴請求通行如原審判決附圖二所示之土地及位置，應非屬損害最少之處所及方式，故不足信，原審因之駁回其先位之訴，並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將審關於此部分不利之判決廢棄，並准其通行先位之訴之土地，自屬無稽，其上訴為無理由，應予駁回，另上訴人變更後之備位請求，則屬有理由，應予准許，並分別判決如主文所示。至被上訴人於原審所提備位之訴，因上訴人於本院就備位之請求已為訴之變更，原審之備位之訴已視為撤回，故不在本院審理範圍，附此敘明。
四、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述，並斟酌本件上訴人先位之訴為無理由，另財政部國有財產署就備位之訴之防禦亦屬訴訟所必要，故訴訟費用應由上訴人及備位之訴被告財政部國有財產署各分擔二分之一。
據上論結，本件先位之訴之上訴為無理由、備位之訴為有理由，應依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年6月2日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官游文科法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國104年6月3日