裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1557號刑事判決
裁判日期：民國104年06月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1557號上訴人即被告 林明 見指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第73號，中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第4307號、第4308號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 林明見 部分撤銷。
林明見犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、林明見前於民國99年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第172號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院以99年度上訴字第1171號及最高法院以99年度台上字第6236號判決上訴駁回確定（下稱第①、②罪）；又於100年間因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第159號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第③罪）；復於100年間因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第207號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第④罪）；再於100年間因贓物案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第103號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第⑤罪）。上開第③至⑤罪嗣經臺灣南投地方法院以101年度聲字第783號裁定定應執行為有期徒刑1年7月確定，並與第①、②罪所定應執行有期徒刑1年2月接續執行，於100年1月29日入監執行，於
102年4月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年
7月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海 洛因 、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列之行為：
㈠林明見基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意，於附表一
編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之交易方式，販賣海洛因予附表一編號1至3所示之 張訓 榮、葉 寬永 （各次販賣之時間、地點、對象、交易方式及所得均詳如附表一編號1至3所載）。
㈡林明見與 陳榆 臻（業經原審判處應執行有期徒刑9年，因陳
榆臻 及檢察官均未上訴而確定在案）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號4至6所示之時間、地點，以如附表一編號4至6所示之交易方式，共同販賣海洛因予 葉清富 （各次販賣之時間、地點、交易方式及所得均詳如附表一編號4至6所載）。
㈢林明見基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
附表一編號7所示之時間、地點，以如附表一編號7所示之交易方式，販賣甲基安非他命予附表一編號7所示之 陳明勝 （販賣之時間、地點、交易方式及所得均詳如附表一編號7所載）。
二、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對 陳榆臻 所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經警依通訊監察之內容，於
102年12月16日下午4時50分，在南投縣○里鄉○○路○○○號2樓租屋處查獲林明見、陳榆臻，經渠等同意執行搜索，而扣得如附表二編號1至4所示之物，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人 張訓榮 、 葉寬永 、葉清富、陳榆臻於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳榆臻於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告林明見及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳榆臻於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第
165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案下列經本院所引用之監聽錄音內容，係經臺灣南投地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣南投地方法院102年度聲監字第239號通訊監察書暨電話附表各1份附卷可稽（見警卷35至37頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
三、卷附之現場及扣案物照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入光碟或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開現場及扣案物照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。
四、本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案扣案物品係經警依法定程序合法所扣得，有南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書各1份在卷可稽（見警卷第12至16頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
五、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第66頁反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第119頁反面至第121頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之上開自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於偵查中、原審及本院準備程序審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告林明見於偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見103年度偵字第4307號卷第33至34頁、第47至48頁、原審卷第74頁反面、第158頁反面、本院卷第66頁、第121頁反面至第125頁反面），核與證人即共犯陳榆臻於偵查中（見103年度偵字第4308號卷第32至33頁）、證人張訓榮於警詢、偵查中（見警卷第73、74頁、102年度他字第803號卷第422至423頁）、證人葉寬永於警詢、偵查中（見警卷第144至146頁、102年度他字第803號卷第429頁）、證人葉清富於警詢、偵查中（見警卷第115至118頁、102年度他字第803號卷第415至41
6頁）、證人陳明勝於警詢時（見警卷第162至164頁）所證述之情節相符，復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見102年度警聲搜卷第207至210、218、
219、245、246、254、255頁）。又上開證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳明勝對於有分別向被告購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之情事已指證綦詳，且被告亦坦認有如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，並參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳明勝證述被告確有如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信。且比對上開通訊監察譯文與證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳明勝之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳明勝之證述，而擔保證人張訓榮、葉寬永、葉清富、陳明勝前開所述被告有如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之真實性。此外，復有南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、臺灣南投地方法院
102年度聲監字第239號通訊監察書暨電話附表各1份、現場及扣案物照片10張在卷可稽（見警卷第12至22、35至37頁），並有扣案如附表二編號1至4所示之物可資佐證。㈡衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因予證人張訓榮、葉寬永、葉清富及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳明勝之犯行均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告主觀上顯有營利之意圖而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，應足以認定。
二、綜上所述，被告上開自白核均與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開如附表一所示各次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告林明見於如附表一編號1至6所示之時間及地點，各次販賣第一級毒品海洛因予證人張訓榮、葉寬永、葉清富之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於如附表一編號7所示之時間及地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳明勝之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告於前述各次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命
，而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與陳榆臻間，就附表一編號4至6所示販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告於如附表一編號1至6所示6次販賣第一級毒品之犯行
及如附表一編號7所示1次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈤被告前於99年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地
方法院以99年度訴字第172號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院以99年度上訴字第1171號及最高法院以99年度台上字第6236號判決上訴駁回確定（下稱第①、②罪）；又於100年間因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第159號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第③罪）；復於100年間因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第207號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第④罪）；再於100年間因贓物案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第103號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第⑤罪）。上開第③至⑤罪嗣經臺灣南投地方法院以101年度聲字第783號裁定定應執行為有期徒刑1年7月確定，並與第①、②罪所定應執行有期徒刑
1年2月接續執行，於100年1月29日入監執行，於102年
4月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年7月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上如附表一所示之販賣第一、二級毒品之各罪，皆為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表一所示6次販賣第一級毒品及1次販賣第二級毒品之犯行，於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯6次販賣第一級毒品及1次販賣第二級毒品之犯行，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。
㈦又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第2752號判決參照）。本案被告於103年1月7日偵查中即供稱：伊的上手叫「 阿丁 」，住在嘉義民雄，電話忘記了，只記得是0930開頭，有的話再寫狀紙陳報等語（見102年度偵字第4307號卷第34頁），再於同年月14日以自白狀記載「阿丁為同案被告之姑表哥，家住雲林縣斗六鎮，同案陳榆臻之毒品大都為阿丁所供應」等語（見102年度偵字第4307號卷第37、38頁），嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官就被告所供出之毒品上手「阿丁」之人，於同年月22日訊問同案被告 林明日 ，經同案被告林明日供出「阿丁」之人電話為0000000000號，再經檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局偵辦而查獲綽號「阿丁」之 吳丁旭 ，並於104年2月26日就吳丁旭販賣第一、二級毒品予被告之犯行提起公訴，有臺灣南投地方法院檢察署103年10月23日投檢邦義102偵4307字第20
010號函及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官104年度偵字第
588號起訴書各1份在卷可憑（見本院卷第54、55、81至85頁），則被告就如附表一所示各次販賣第一、二級毒品之犯行，既因其供出毒品來源，因而查獲吳丁旭之販賣第一、二級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，自應就被告所犯如附表一所示各次販賣第一、二級毒品之犯行，遞減其刑（依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二）。
㈧再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告如附表一所示各次販賣海洛因、甲基安非他命之數量、次數雖非甚鉅，販賣時間非長，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，所得亦非甚多，惟被告各次販賣海洛因、甲基安非他命行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，而被告正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟為貪圖不法利益而為本案各次販賣第一、二級毒品之犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告所犯販賣第一、二級毒品罪，經各依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本刑分別為有期徒刑5年及1年2月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈨原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告供出其如附表一所示販賣第一、二級毒品來源而查獲其他正犯，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，屬應減輕或免除其刑之法定事由，已如前述，原審未予審酌被告因供出毒品來源應予減免刑責之事實所為論罪科刑，尚有未洽。被告據此上訴，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告林明見部分撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度及犯罪動機、目的、手段、所得等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈩沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。另按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院92年度台上字第7050號、97年度台上字第697號判決意旨參照）。
⑴扣案如附表二編號2、4所示之勺子吸管1支、分裝夾鏈袋
1大包，均為被告所有，且係供被告犯如附表一所示各次販賣第一、二級毒品分裝使用，業經被告於原審準備程序及審理時供述明確（見原審卷第74頁反面、第158頁），自均應依毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表一所示各次販賣第一、二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收；另扣案如附表二編號1所示之GSMART廠牌行動電話1支及附表二編號3所示之通訊錄1本均為共犯陳榆臻所有，且係供被告與陳榆臻共犯如附表一編號4至6所示各次販賣第一級毒品使用，亦經共同被告陳榆臻於警詢及原審審理時供述明確（見警卷第48頁、原審卷第158頁），依共同正犯責任共同之原則，亦均應依毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表一編號4至6所示各次販賣第一級毒品之罪刑項下分別諭知沒收。至於上開扣案之附表二編號1所示之行動電話雖亦係供被告單獨犯如附表一編號1至3、7所示各次販賣第一、二級毒品所用之物，然上開行動電話係陳榆臻所有，非屬被告所有之物，已如前述，且無共同正犯責任共同原則之適用，自無從於附表一編號1至3、7所示各罪刑項下為沒收之諭知。
⑵未扣案門號0000000000號SIM卡1張，亦為共犯陳榆臻所有
，且係供被告與陳榆臻共犯如附表一編號4至6所示各次販賣第一級毒品聯絡交易使用，亦經共同被告陳榆臻於原審審理時供述明確（見原審卷第158頁），並有各該通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，依共同正犯責任共同之原則，仍應依毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表一編號4至6所示各次販賣第一級毒品之罪刑項下分別諭知與陳榆臻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至於未扣案之上開門號0000000000號SIM卡1張雖亦係供被告單獨犯如附表一編號1至3、7所示各次販賣第一、二級毒品聯絡交易使用之物，然上開SIM係陳榆臻所有，非屬被告所有之物，已如前述，且無共同正犯責任共同原則之適用，自亦無從於附表一編號1至3、7所示各罪刑項下為沒收之諭知。
⑶被告如附表一編號1至3、7所示各次販賣海洛因、甲基安
非他命所得金額分別詳如附表一編號1至3、7所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一編號1至3、7所示各該販賣海洛因、甲基安非他命犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另附表一編號4至6所示被告與陳榆臻共同販賣海洛因之所得金額詳如附表一編號4至6所示，上開販賣海洛因所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號4至6所示販賣海洛因犯行之罪刑項下併予諭知與陳榆臻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。⒉至於扣案如附表二編號5、6所示之物，係共同被告陳榆臻
所有，且尚乏證據證明被告有以此供聯繫本案販賣海洛因、甲基安非他命交易時所用，亦無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知；另扣案如附表二編號7至所示之物，雖係被告所有，然被告於警詢及原審準備程序時供稱：係供自己施用所用等語（見警卷第7頁、原審卷第74頁反面），且尚乏證據證明與本案有關，自亦無從為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國104年6月2日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國104年6月2日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌─┬────┬────┬───┬───┬───────────┬───┬───┬───────────┬─┐│編│時間│地點│販賣者│購毒者│交易方式│毒品種│販賣所│主文│備││號│（民國）│││││類及數│得（新││註││││││││量│臺幣）│││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│1│102年11│南投縣水│林明見│張訓榮│林明見於102年11月20日│海洛因│1000元│林明見販賣第一級毒品，│即│││月20日下│里鄉民生│││下午2時7分許，持用林│1包││累犯，處有期徒刑伍年拾│原│││午2時37│路293巷│││榆臻所有之門號00000000│││月。扣案如附表二編號2│判│││分許││││00號行動電話與張訓榮所│││、4所示之物均沒收；未│決│││││││持用之門號0000000000號│││扣案之販賣第一級毒品所│附│││││││行動電話聯絡買賣毒品之│││得新臺幣壹仟元沒收，如│表│││││││事宜，約定交付毒品之時│││全部或一部不能沒收時，│一│││││││間、地點後，於左列時間│││以其財產抵償之。│編│││││││、地點交付海洛因1包予││││號│││││││張訓榮，並當場收受││││1│││││││1,000元，完成交易。│││││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│2│102年11│南投縣水│林明見│張訓榮│林明見於102年11月22日│海洛因│1000元│林明見販賣第一級毒品，│即│││月22日下│里鄉民生│││下午4時40分許，持用林│1包││累犯，處有期徒刑伍年拾│原│││午5時10│路293巷│││榆臻所有之門號00000000│││月。扣案如附表二編號2│判│││分許││││00號行動電話與張訓所持│││、4所示之物均沒收；未│決│││││││用之門號0000000000號行│││扣案之販賣第一級毒品所│附│││││││動電話聯絡買賣毒品之事│││得新臺幣壹仟元沒收，如│表│││││││宜，約定交付毒品之時間│││全部或一部不能沒收時，│一│││││││、地點後，於左列時間、│││以其財產抵償之。│編│││││││地點交付海洛因1包予張││││號│││││││訓榮，並當場收受1,000││││2│││││││元，完成交易。│││││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│3│102年11│南投縣水│林明見│葉寬永│林明見於102年11月24日│海洛因│2000元│林明見販賣第一級毒品，│即│││月24日下│里鄉消防│││下午5時8分許起至下午│1包││累犯，處有期徒刑陸年。│原│││午6時11│隊旁加油│││6時11分許止，持用 林榆 │││扣案如附表二編號2、4│判│││分許通話│站對面之│││臻所有之門號0000000000│││所示之物均沒收；未扣案│決│││後不久│統一超商│││號行動電話與葉寬永所使│││之販賣第一級毒品所得新│附│││││││用之門號0000000000號行│││臺幣貳仟元沒收，如全部│表│││││││動電話聯絡買賣毒品之事│││或一部不能沒收時，以其│一│││││││宜，約定交付毒品之時間│││財產抵償之。│編│││││││、地點後，於左列時間、││││號│││││││地點交付海洛因1包予葉││││3│││││││寬永，並當場收受2,000│││││││││││元，完成交易。│││││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│4│102年11│南投縣水│林明見│葉清富│林明見與陳榆臻於102年│海洛因│2000元│林明見共同販賣第一級毒│即│││月24日下│里鄉○○│陳榆臻││11月24日中午12時56分許│2包││品，累犯，處有期徒刑陸│原│││午1時40│路000號│││，林明見以 林榆臻 所有之│││年。扣案如附表二編號1│判│││分許││││門號0000000000號行動電│││至4所示之物均沒收；未│決│││││││話與葉清富所使用之門號│││扣案之門號○○○○○○│附│││││││0000000000號行動電話聯│││○○○○號SIM卡壹張與│表│││││││絡買賣毒品之事宜，約定│││陳榆臻連帶沒收，如全部│一│││││││交付毒品之時間、地點後│││或一部不能收時，連帶追│編│││││││，於左列時間、地點由林│││徵其價額；未扣案之販賣│號│││││││榆臻交付海洛因2包予葉│││第一級毒品所得新臺幣貳│6│││││││清富，並當場收受2,000│││仟元與陳榆臻連帶沒收，││││││││元，完成交易。│││如全部或一部不能沒收時│││││││││││，以其等財產連帶抵償之│││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│5│102年11│南投縣水│林明見│葉清富│林明見與陳榆臻於102年│海洛因│1000元│林明見共同販賣第一級毒│即│││月26日下│里鄉○○│陳榆臻││11月26日下午4時15分許│1包││品，累犯，處有期徒刑伍│原│││午5時許│路000號│││，由陳榆臻以其所有之門│││年拾月。扣案如附表二編│判││││2樓│││號0000000000號行動電話│││號1至4所示之物均沒收│決│││││││與葉清富所使用之門號00│││；未扣案之門號○○○○│附│││││││00000000號（起訴書及原│││○○○○○○號SIM卡壹│表│││││││判決均誤載為0000000000│││張與陳榆臻連帶沒收，如│一│││││││號）行動電話聯絡買賣毒│││全部或一部不能收時，連│編│││││││品之事宜，約定交付毒品│││帶追徵其價額；未扣案之│號│││││││之時間、地點後，依左列│││販賣第一級毒品所得新臺│7│││││││時間、地點由林明見交付│││幣壹仟元與陳榆臻連帶沒││││││││海洛因1包予葉清富，並│││收，如全部或一部不能沒││││││││當場收受1,000元，完成│││收時，以其等財產連帶抵││││││││交易。│││償之。││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│6│102年12│南投縣水│林明見│葉清富│林明見與陳榆臻於102年│海洛因│3000元│林明見共同販賣第一級毒│即│││月4日晚│里鄉○○│陳榆臻││12月4日晚間8時23分許│3包││品，累犯，處有期徒刑陸│原│││間11時35│路000號│││起至晚間9時35分許止，│││年貳月。扣案如附表二編│判│││分許│2樓│││分別由林明見、陳榆臻以│││號1至4所示之物均沒收│決│││││││陳榆臻所有之門號000000│││；未扣案之門號○○○○│附│││││││0000號行動電話與葉清富│││○○○○○○號SIM卡壹│表│││││││所使用之門號0000000000│││張與陳榆臻連帶沒收，如│一│││││││號行動電話聯絡買賣毒品│││全部或一部不能收時，連│編│││││││之事宜，約定交付毒品之│││帶追徵其價額；未扣案之│號│││││││時間、地點後，依左列時│││販賣第一級毒品所得新臺│8│││││││間、地點由林明見交付海│││幣參仟元與陳榆臻連帶沒││││││││洛因3包予葉清富，並當│││收，如全部或一部不能沒││││││││場收受3,000元，完成交│││收時，以其等財產連帶抵││││││││易。│││償之。││├─┼────┼────┼───┼───┼───────────┼───┼───┼───────────┼─┤│7│102年11│南投縣水│林明見│陳明勝│林明見於102年11月27日│甲基安│2000元│林明見販賣第二級毒品，│即│││月27日晚│里鄉民生│││晚間9時5分許起至晚間│非他命││累犯，處有期徒刑貳年陸│原│││間10時20│路293巷│││10時12分許止，持用陳榆│1包││月。扣案如附表二編號2│判│││分許││││臻所有之門號0000000000│││、4所示之物均沒收；未│決│││││││號行動電話與陳明勝所持│││扣案之販賣第二級毒品所│附│││││││用之門號0000000000號行│││得新臺幣貳仟元沒收，如│表│││││││動電話聯絡買賣毒品之事│││全部或一部不能沒收時，│一│││││││宜，約定交付毒品之時間│││以其財產抵償之。│編│││││││、地點後，依左列時間、││││號│││││││地點交付甲基安非他命1││││9│││││││包予陳明勝，並當場收受│││││││││││2,000元，完成交易。│││││└─┴────┴────┴───┴───┴───────────┴───┴───┴───────────┴─┘附表二┌──┬─────────┬───┐│編號│物品種類及數量│所有人│├──┼─────────┼───┤│1│GSMART廠牌行動電話│陳榆臻│││1支││├──┼─────────┼───┤│2│勺子吸管1支│林明見│├──┼─────────┼───┤│3│通訊錄1本│陳榆臻│├──┼─────────┼───┤│4│分裝夾鏈袋1大包│林明見│├──┼─────────┼───┤│5│SIM卡2張│陳榆臻│├──┼─────────┼───┤│6│ZTE廠牌行動電話1│陳榆臻│││支（含門號00000000││││號SIM卡1張）││├──┼─────────┼───┤│7│注射針筒4支│林明見│├──┼─────────┼───┤│8│甲基安非他命1包│林明見│├──┼─────────┼───┤│9│海洛因1包│林明見│└──┴─────────┴───┘