臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第354號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第354號刑事判決

裁判日期：民國104年06月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第354號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張家源選任辯護人張右人律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度訴字第1986號中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16557號；併辦案號：同署102年度偵字第21586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張家源（綽號「 阿峰 」）明知海洛因及 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第3款所規定之第一級、第三級毒品，不得非法販賣，亦明知愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟為下列犯行：
㈠基於販賣第一級、第三級毒品以營利之犯意，於102年6月30
日21時30及35分許，以持用之門號0000000000號行動電話與 王耀賢 持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜後，雙方即於翌日即102年7月1日凌晨1時50分許前之某時，在王耀賢位於臺中市○區○○路0段000巷00號0樓（起訴書誤載為臺中市○區○○街○○○號）住處附近之柳川東路（起訴書誤載為梅川東路）與太平路口之土地公廟旁見面，張家源當場交付重量0.7公克之海洛因及50公克之愷他命予王耀賢，王耀賢則先當場交付購買愷他命之現金1萬4000元予張家源，再於2、3日後，在上開地點交付購買海洛因之現金8000元予張家源。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於102年4月間某日，在 李逸凡 位於臺
中市○區○○路0段00○0號0樓之0住處，以無償提供摻有偽藥愷他命之香菸供李逸凡施用之方式，轉讓偽藥愷他命予李逸凡1次。
二、嗣員警於102年7月18日晚間6時8分許，在臺中市○○區○○路○○○號旁之停車場拘提張家源到案，並當場自張家源身上扣得為其所有、供其與王耀賢聯絡海洛因、愷他命買賣事宜所用之SAMSUNG牌平版電腦1台（不含SIM卡）及門號0000000000號SIM卡1張。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人王耀賢、李逸凡於警詢中所為之陳述，辯護人爭執係被告以外之人在審判外所為之陳述，無證據能力等語，而本院復查無有何例外得賦予其證據能力之情形，依前揭規定，應認上開被告以外之人於審判外之陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王耀賢、李逸凡於偵查中所為之證述，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開規定，應認有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權而同意其作為證據，若當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用，並經法院審查認為適當者，不論該傳聞證據是否合於同法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院101年度台上字第3896號、102年度台上字第979號判決參照）。本判決認定事實所引用之其餘供述證據（含文書證據），被告、辯護人或檢察官於本院準備程序中並未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈣再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件警方對被告張家源持用之門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係由檢察官依法向原審法院聲請所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，有原審法院102年度聲監字第735號、聲續監字第93
2號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見警卷第5至7頁），是該等通訊監察之合法性當無疑義。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101年度台上字第6328號判決參照）。查本件檢察官、被告及辯護人對於卷內通訊監察譯文之真實性並不爭執，並經本院於審判期日踐行提示通訊監察譯文之程序而為合法之調查，是該等通訊監察譯文自具有證據能力。
㈤本判決以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告
以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於犯罪事實欄所載之時地與證人王耀賢、李逸凡見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因、愷他命予證人王耀賢，或轉讓愷他命予證人李逸凡之犯行，辯稱：伊是販賣電話卡給證人王耀賢，沒有販賣毒品，本件員警僅扣得一堆SIM卡，未扣得任何毒品或夾鏈袋等物，且證人王耀賢前後證述不一，監聽譯文僅有雙方約定見面，並未有販賣毒品之對話，均不足以作為被告販毒之證據；證人李逸凡所抽之Ｋ菸並非伊提供，且李逸凡於原審已證稱當時Ｋ菸不知是 阿吉 或被告提供的，故其證詞意不足以採云云。經查：
㈠犯罪事實一、㈠部分：
1、關於被告於102年6月30日至7月1日間，與證人王耀賢交易毒品之過程，證人王耀賢於偵查及原審審理時分別具結證述如下：
①於偵查中具結證稱：「（問：【提示指認犯罪嫌疑人紀錄表】裡面你認識誰？）編號4號的 阿慶 ，編號2號的阿峰。
」、「（問：【提示0000000000與0000000000於102年6月30日監聽譯文】內容為何意？）我跟阿峰的術語是講到女朋友的部分就是要買Ｋ他命，講到我朋友那個，就是要買海洛因，這次我要買Ｋ他命跟海洛因，我在電話中講說我自己要用的就是買Ｋ他命，『順便我朋友那個』就是要買海洛因，後來約在梅川東路、太平路口的土地公廟，阿峰到的時候，只有他一個人，他一樣是開黑色NISSAN的車來，我跟阿峰說我只有帶1萬5仟元的現金，只能付清Ｋ他命的部分，海洛因其實是我自己要用的，我騙阿峰說海洛因是我朋友要的，錢還沒有給我，後來阿峰在當天給我50克的Ｋ他命跟0.7公克的海洛因，我給阿峰1萬5仟元，0.7公克海洛因價值8仟元，8仟元的部分，我在隔天有跟阿峰聯絡（即0000000000與0000000000於102年7月1日監聽譯文），阿峰說他相信我，才敢把毒品拿給我，我再過2、3天下午4、5點才把8仟元在梅川東路、太平路口附近還給阿峰。」等語（見偵卷第230頁、第231頁反面至第232頁）。而檢察官所提示之臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表中，被告確為編號2之人（見偵卷第246頁）。
②於原審院審理時具結證稱：「（檢察官問：是否認識本件
在庭被告張家源？）認識。」、「（檢察官問：你都如何叫他？）阿峰，他的真實姓名我不曉得。」、「（檢察官問：你總共跟綽號阿峰的男子買過幾次Ｋ他命？）三次。」、「（檢察官問：除了買Ｋ他命外，還有無過買其他的毒品？）還有一次海洛因。」、「檢察官問：你跟綽號阿峰的男子買海洛因，那次是買多少錢的海洛因？）買8000元。」、「（檢察官問：綽號阿峰的男子在哪裡將海洛因交給你的？）也是在土地公廟，那裡是梅川東路與光大路附近的土地公廟，那裡有一個水溝。」、「（檢察官問：按照你所述，你總共跟綽號阿峰的男子購買的Ｋ他命有三次，分別是1萬6000元、1萬4000元、1萬5000元？）對。
」、「（檢察官問：這三次購買的價格1萬6000元，1萬4000元、1萬5000元哪一次在先哪一次在後？）第一次是1萬6000元，第二次是1萬5000元，第三次是1萬4000元。」、「（檢察官問：海洛因跟1萬5000元的Ｋ他命、1萬4000元Ｋ他命的先後順序呢？）應該是跟1萬4000元一起的。」、「（檢察官問：你的意思是說這次買8000元的海洛因是跟買1萬4000元Ｋ他命一起買的？）對。」、「（檢察官問：綽號阿峰的男子是將1萬4000元50公克的Ｋ他命跟8000元海洛因同時交給你還是有先後次序？）同時交的。」、「（檢察官問：【請求提示第242頁之102年6月30日通訊監察譯文】第242頁通訊監察譯文是102年6月30日的通話內容，也是你與綽號阿峰男子通話監察譯文講話的內容嗎？）是。」、「（檢察官問：這次有沒有購買到毒品？）這次有。」、「（檢察官問：買什麼毒品？）就是買Ｋ他命跟海洛因那一次。」、「（檢察官問：【請求提示第243頁之102年7月1日通訊監察譯文】這通電話通訊監察譯文的內容是否也是你跟綽號阿峰的男子所為的電話內容？）是。」、「（檢察官問：這通電話你與綽號阿峰的男子所談的通訊監察內容最主要的意思是在哪裡？）因為我跟他說我要拿Ｋ他命、海洛因，之後因為海洛因的錢不夠給他，所以我才會跟他說我那個睡死了，要是她回來我會馬上跟他說，意思是說我女朋友還沒有回來，我沒有錢，等我女朋友回來的時候我會拿錢給他。」、「（檢察官問：拿什麼的錢？）就是海洛因8000元的錢。」、「（檢察官問：綽號阿峰的男子怎麼講？）他說好，他會相信我，他敢拿給我就是代表他相信我。」、「（檢察官問：後來8000元是否有拿給綽號阿峰的男子？）有。」、「（檢察官問：什麼時候？）應該是過一天吧，應該是二天，記不太清楚了。」、「（檢察官問：拿錢給他的地方在哪裡？）也是在梅川東路跟光大路土地公廟那邊。」、「（檢察官問：【請求提示本署偵卷第261頁本署所調0000000000之通聯紀錄）第261頁也就是0000000000在102年6月30日行動電話通聯紀錄，你在102年6月30日21時30分及102年6月30日下午21時35分你與阿峰所使用的0000000000行動電話有二通通聯紀錄，根據你剛才在主詰問時說6月30日這一次是買Ｋ他命再加上購買海洛因，這一次綽號阿峰的男子交給你Ｋ他命跟海洛因的時間是在何時？）幾點我忘記，但是我記得是在半夜1、2點的時候拿Ｋ他命及海洛因來給我。」、「（檢察官問：【請求提示偵卷第243頁所示102年7月1日凌晨1時50分15秒這通通訊監察譯文的內容】這時候你是拿到海洛因多久了，才打這通電話跟阿峰講8000元海洛因的錢等女朋友回來之後再給他？）那時候已經拿完海洛因了，就是打這通電話之前，時間我忘記了。」、「（審判長問：102年6月30日通訊監察譯文，裡面有提到我『朋友』是什麼意思？）我『朋友』是指海洛因。」、「（審判長問：你剛才為何說事後有交易Ｋ他命？）對，『是我自己要用的』這句話代表Ｋ他命。」、「（審判長問：譯文中講『跟上次一樣』是代表什麼意思？）一樣的價錢，一樣的東西。」等語在卷（見原審卷二第27頁反面至第39頁反面）。
2、觀諸證人王耀賢於偵查及原審審理時之證述內容，除就本次購買愷他命之價金究為1萬4000元或1萬5000元一節略有出入外，均一致證稱其確於102月6月30日確有與被告聯絡，二人並於102年7月1日凌晨在梅川東路（應為柳川東路之誤，詳如後述）附近的土地公廟見面，被告當場交付愷他命及海洛因予證人王耀賢，而證人王耀賢當時攜帶之現金僅足以支付購買愷他命之價金，故證人王耀賢事隔2、3日始交付購買海洛因之價金8000元等情。又證人王耀賢為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果呈愷他命類陽性反應，有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告可查（見警卷第67、68頁）；另證人王耀賢曾因施用第一級毒品海洛因案件，經法院判處罪刑確定之事實，亦有臺灣臺中地方法院本院97年度訴字第3991號、本院97年度上訴字第3130號判決書及證人王耀賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷二第97至98頁反面；原審卷一第52頁），足認證人王耀賢確有施用海洛因、愷他命之需求。參以證人王耀賢於偵查中經檢察官提示門號0000000000與0000000000號行動電話於102年6月20日、21日、22日之通訊監察譯文時，均具結證稱當次沒有交易成功（見偵卷第231頁正、反面），顯見證人王耀賢並非隨意誣指被告販賣毒品而為證述，故其指證被告於102年7月1日凌晨販賣海洛因及愷他命之犯行，應非虛捏。
3、102年6月30日21時30分16秒許起，至102年7月1日1時50分15秒許止，被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人王耀賢持用之0000000000號行動電話聯繫，通話內容如下，有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷一第144頁正、反面）：
┌──────┬─────┬─────┬──────────────┐│時間│被監聽電話│通話對象│譯文內容│││（A）│（B）││├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年6月30日│0000000000│0000000000│（B→A）││21時30分16秒│││A：喂安抓│││││B：一樣啦│││││A：一樣喔上次一樣喔│││││B：嘿阿│││││A：跟上次一樣嘛│││││B：嘿│││││A：好啦好│││││B：好好│├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年6月30日│0000000000│0000000000│（A→B）││21時35分32秒│││A：你有沒有很趕│││││B：我自己要用的│││││A：蛤│││││B：差不多多久│││││A：差不多多久喔│││││B：嘿│││││A：差不多一小時以後，一小時│││││可以嗎，蛤│││││B：你到打給我，順便我朋友那│││││個│││││A：嘿│││││B：你聽的懂嘛│││││A：我聽的懂啦，你那朋友那個│││││我知道│││││B：好│││││A：好好│├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年7月1日│0000000000│0000000000│（B→A）││01時50分15秒│││A：喂│││││B：喂我跟你說我那個睡死了，│││││然後要是回來的時候│││││A：嘿│││││B：我會馬上跟你那個│││││A：好啦沒關係啦我相信你咩│││││B：你放心我│││││A：我知道我知道好，我敢拿給│││││你我就相信你了我知道好│││││B：好│└──────┴─────┴─────┴──────────────┘
按我國對於販賣毒品之行為科以高度刑責，一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有直接明白以「毒品」、「海洛因」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則通訊監察所得內容，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之補強證據。查被告於移審訊問時，亦坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，上開102年6月30日21時30分16秒許起至102年7月1日1時50分15秒許止為其與證人王耀賢（被告稱其為「 阿志 」）之對話，雙方曾於證人王耀賢住處附近之五權路與梅川東路（應為柳川東路之誤，詳如後述）附近見面等情在卷（見原審卷一第25至28頁）。而觀諸上開通訊監察譯文內容，被告於102年6月30日21時30分許接獲證人王耀賢來電時，證人王耀賢對被告稱「一樣啦」，被告則對證人王耀賢答以：「一樣喔上次一樣喔」、「跟上次一樣嘛」，於同日21時35分許，被告撥打電話予證人王耀賢時，詢問「你有沒有很趕」，證人王耀賢對被告答以「我自己要用的」，其後再稱「你到打給我，順便我朋友那個」、「你聽的懂嘛」，被告亦答稱：「我聽的懂啦，你那朋友那個我知道」，雙方雖未言明毒品交易之種類、數量或金額，然對於證人王耀賢使用之「一樣」、「我自己要用的」、「我朋友那個」等暗語，被告均能立即會意，顯見其等間對於交易之標的、數量或金額確有相當之默契，與一般毒品交易之常情相符。佐以102年6月21日0時58分許，被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人王耀賢持用之0000000000號行動電話聯繫時，證人王耀賢即向被告言及「一樣那個嗎」、「不一樣」、「因為我想說跟之前一樣」等語，被告則答稱：「沒有，不一樣喔」、「比較貴喔」、「沒有，他越來越貴了」等語，又其等於102年6月25日18時52分許聯繫時，證人王耀賢向被告稱「那一樣嗎」、「一樣說的那樣，不然是 安那 」等語，被告則覆以：「你所謂一樣的意思是」、「17喔」等語，有各該通訊監察譯文可查（見原審卷一第139頁反面、第143頁），堪認被告與證人王耀賢間早以「一樣」一詞做為交易之暗語，是證人王耀賢於偵審中證稱「我自己要用的」代表愷他命，「我朋友那個」代表海洛因，「一樣」代表一樣的價錢、東西，即屬有據。又稽諸證人王耀賢於102年7月1日1時50分許撥打電話，告知被告「我那個睡死了，然後要是回來的時候」、「我會馬上跟你那個」、「你放心我」等語，被告則回以「好啦沒關係啦我相信你咩」、「我知道我知道好，我敢拿給你我就相信你了我知道好」等語，足認證人王耀賢於102年7月1日1時50分許通話當時，尚未將交易價金全部付清，惟被告因信賴證人王耀賢，已將毒品交付予證人王耀賢，此亦與證人王耀賢之證述內容相符。另參諸卷附中華電信股份股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果，被告持用之門號0000000000號行動電話，與證人王耀賢持用之門號0000000000號行動電話，於102年7月2日5時16分許、5時18分許、102年7月4日9時56分許、10時22分許，仍有通話或收發簡訊之情形（見原審卷二第20頁、第21之2頁正、反面），則證人王耀賢證稱係事隔2、3日方交付購買海洛因之價金8000元予被告一節，亦非無憑。
此外尚有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第153至157頁），復有SAMSUNG牌平板電腦（不含SIM卡）及門號0000000000號SIM卡扣案可資佐證。從而，證人王耀賢證稱其於102年7月1日凌晨向被告購買海洛因及愷他命乙節，已有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，而足以為被告有罪之認定。
4、雖被告始終否認販賣海洛因及愷他命予證人王耀賢，辯稱係販賣電話卡予證人王耀賢云云。惟觀諸被告歷來供述內容，其於102年8月22日偵查中稱：「（問：【提示未顯示年籍照片】你有沒有看過這個人？）有，是今年4、5月透過朋友介紹買電話卡認織的，因為我朋友知道我在賣電話卡，他打電話給我的時候，跟我說他朋友要買電話卡，他打電話跟我說他朋友需要2張月租型的，我們約在梅川東路靠五權路的水溝邊，是在他家附近，我賣他1張3000元，2張共6000元，我在賣的預付卡是去跟外勞收的，如果是賣月租型的，就會透過朋友介紹缺錢的人賣給我。」、「（問：你賣過照片中的男子幾次門號？總共幾個門號？）我只賣過他2張月租型門號」、「（問：你與照片中的男子是否常約見面）他常會打電話給我，約我在梅川東路、五權路那邊見面，當面問我有沒有預付卡可以賣，我都跟他說沒有」等語（見偵卷第257頁正、反面）；於102年9月17日起訴移審訊問中，陳稱：「（問：今年一月份後有做過甚麼工作？）……在今年三、四月起，有人若缺錢就會去辦卡，之後將卡賣給我，賣我一千二百元，我會轉賣給買方一千五百元或一千八百元，轉取中間價差……」、「（問：6月30日是否有與阿志聯絡並有這些對話？【提示監聽譯文】）應該是我講的，這通電話的意思，就是阿志的朋友要跟我買卡，阿志打電話給我要我過去，我問他很趕嗎？他問我要多久，我說壹個小時，他叫我到了打給他，要我帶月租型的電話卡那種，問我是否聽得懂，我說聽得懂，你朋友要的那種月租型的我知道。」、「（問：6月30日21時30分16秒開始的對話是什麼意思？）他打給我，他說一樣，這個意思說是他要買電話卡，他打給我就是要我過去，就是他要買易付卡，因為大家都知道我專門賣卡的。」、「（問：為何電話中沒有討論要買什麼東西？）他打電話給我，我就知道是要買卡﹒他雖然沒有講要買什麼卡，但是我知道他要買易付卡，因為他都用易付卡。」、「（問：你們為何在電話中沒有討論價格？）我沒有講的話，就是都賣一千五百元。」、「（問：102年7月1日這通電話是否你與阿志的對話？【提示監聽譯文】）當時我已經把阿志的朋友需要的月租型電話卡交給阿志了，但阿志還沒有把錢拿給我。對話中『他要是回來的時候，我會馬上跟你那個』，是阿志對我表示他朋友回來的時候，會立刻把錢拿給我。我當時的回答就是說，我會先拿給你就是相信你，不怕你跑，我是想我跟阿志不熟，但是也是朋友的朋友，三千元應該不會跑。」等語（見原審卷一第25頁、第27至28頁）；嗣於原審103年1月22日審理時，對於證人王耀賢之證言則表示：「證人所述都是謊話，他約我見面是要我向他買甲基安非他命，我是賣電話卡，他是要跟我買電話卡，可是他跟我約見面是要跟我說他在彰化有做安非他命的工廠，他說他甲基安非他命很多，叫我跟他拿，他叫我跟他買就好了，不是像他講的是跟我買的，他自己就是藥頭，他還都賣給傳播小姐，他自己就是大藥頭了，他怎麼可能跟我買。」之意見（見原審卷二第39頁反面）。是被告對於其究竟有無販賣電話卡予證人王耀賢，及其販賣電話卡予證人王耀賢之總價金係3000元或6000元，前後說法明顯不一，已難採信。且依被告於移審訊問時所稱「有人若缺錢就會就辦卡……我會轉賣給買方一千五百元或一千八百元」、「我沒有講的話，就是都賣一千五百元」之說法，其與證人王耀賢間屢屢使用之「一樣」，應係指「每張電話卡1500元」，然依卷附通訊監察譯文顯示，門號0000000000與0000000000號行動電話於102年6月25日18時52分許通話時，有下列對話：「Ａ：喂喂連絡到了。Ｂ：那一樣嗎？Ａ：你所謂一樣的意思是？
Ｂ：一樣說的那樣，不然是安那？Ａ：17喔。Ｂ：阿。Ａ：我也不知道多少，我等一下…可能是17啦。Ｂ：你幫我問一下。Ａ：17啦比那個更漂亮，看你要不要。Ｂ：恩我等一下打給你。」嗣於同日19時0分許通話時，則有以下對話：「Ａ：喂安那。Ｂ：我 七仔 自己要那個的。Ａ：什麼。Ｂ：我七仔自己要那個的，要一半。Ａ：我等一下打另外一支給你。Ｂ：好啦。」（見原審卷一第143頁）。
而對於上開對話意義為何，證人王耀賢業於偵查中證稱：這次也是談論交易Ｋ他命的事，伊在電話中問那一樣嗎，是指50克的Ｋ他命是否一樣賣1萬8千元，阿峰說17，意思是指1萬7千元，而且說品質比較好，後來伊跟阿峰講說是我做傳播的女友要的，只要一半，阿峰就用另外一支電話打給伊等語明確（見偵卷第231頁反面）。倘「一樣」一詞係指「每張電話卡1500元」，則證人王耀賢於上開對話中向被告表示「要一半」，豈不意味要向被告買半張電話卡？實與常理有違，且證人王耀賢之證述內容，經核亦與整體對話脈絡相符，是「一樣」等暗語之意義，自以證人王耀賢所述較為可信，而被告前揭所辯則係飾卸之詞，洵無可採。縱被告聲請傳喚之證人丙○○於本院審理時證述其曾向被告購買過4、5次易付卡屬實（見本院卷第118至120頁），至多僅能證明被告曾經販賣過易付卡給丙○○，尚難排除證人王耀賢前揭偵查及原審證詞之真實性，自不能採為有利於被告之證據。
5、被告雖另辯稱本件員警僅扣得一堆SIM卡，未扣得任何毒品或夾鏈袋，其並未販賣毒品云云。然毒品交易屬違法行為，查緝甚嚴，除為毒品上游大盤商，因供需之求，須儲囤毒品以備販售外，其餘零星交易毒品之販售者，未將毒品留存身邊，俟有交易時，再行尋覓毒品，實屬常有。是除於毒品交易時被當場查獲外，縱事後未於毒品販售者或買受人處查獲任何毒品，若依憑其他證據足資證明行為人有販賣毒品之犯行，仍非不得論以行為人販賣毒品罪（最高法院99年度台上字第6510號判決意旨參照）。本件被告為警查獲時，雖未扣得海洛因或愷他命及夾鏈袋等證物，惟依證人王耀賢偵查、原審之證詞及通訊監察譯文等卷內證據，仍足資認定被告有販賣毒品海洛因、愷他命之犯行，是被告上開辯解亦無可採。
6、證人王耀賢於偵查及原審審理證述時，就本次購買愷他命之價金究為1萬4000元或1萬5000元，固有所出入，惟證人王耀賢於原審行交互詰問時，已明確證稱該次交易愷他命金額係1萬4000元，且該次同時有購買8000元海洛因，因錢帶不夠，海洛因之後才付錢等語（詳前述1②），堪認本次交易愷他命之價金為1萬4000元。又被告與證人王耀賢雖在偵審過程中，雖多次陳稱其等見面之地點為證人王耀賢住處附近之梅川東路與太平路口（或光大路）之土地公廟旁，惟依卷附Google地圖顯示，與太平路有交會者係柳川東路而非梅川東路，且該處附近僅有光大街，而無光大路（見原審卷二第222頁）。酌以證人王耀賢於原審審理時亦證稱其當時居住於臺中市○○路○段（見原審卷二第37頁反面），而中華路2段係與柳川東路鄰近。且被告於原審審理時，經提示卷附Google地圖後，亦確認其與證人王耀賢見面之地點係在柳川東路而非梅川東路（見原審卷二第239頁反面），堪認被告與證人王耀賢交易毒品之地點，應為柳川東路與太平路口之土地公廟旁。
7、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者並科以重度刑責，此為國人所週知，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。本案被告與證人王耀賢並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，且證人王耀賢已證述向被告購買毒品時，確有交付對價而屬有償之行為，是被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
8、綜上所述，被告於102年7月1日凌晨販賣第一級毒品海洛因及第三級毒品愷他命予證人王耀賢之犯行事證明確，洵堪認定。
㈡犯罪事實一、㈡部分：
1、被告於102年4月間某日轉讓偽藥愷他命予證人李逸凡之犯行，業據證人李逸凡於102年7月19日偵查中具結證稱：「（問：你在警局說今年4月，阿峰到你家聊天的情形？）當天我在家裡，阿峰到我家聊天，我在喝酒，阿峰就自己拿出一根香菸抽，他問我要不要抽，就幫我點好，之後將一支香菸拿給我，我就拿過來抽一口，我聞到味道跟一般香菸的味道不一樣，聞起來是塑膠味，我問他是甚麼，阿峰跟我說就是Ｋ菸，就把Ｋ菸還給他。」等語明確（見偵卷第112頁）。參以被告於警詢中供稱：「問：詢據李逸凡向警方供稱你於102年4月中旬他家住處【台中市○區○○路0段00○0號0樓之0】，你有無償轉讓他吸食第3級毒品Ｋ他命，你做何解釋？）那是 黃怡斌 拿給我的，因為我沒有吸食第三級毒品Ｋ他命，剛好我去李逸凡家中，他從我菸盒拿去的。」、「（問：李逸凡為何會知道你菸盒內會有第三級毒品Ｋ他命香菸？）因為我去李逸凡家中時，我有告訴李逸凡說我朋友剛剛給我1隻Ｋ菸，李逸凡說他想抽，所以就從我菸盒中拿去抽。」等語在卷（見偵卷第149頁），於偵查中亦稱：「（問：是否認識李逸凡？）認識，他是朋友的同學，我常去他自由路的家裡坐。」、「（問：今年4月，是否有在李逸凡家中轉讓一支Ｋ菸給李逸凡？）當時我把一支Ｋ菸放在香菸盒裡帶到李逸凡家，我跟李逸凡說這是Ｋ菸，我還跟他說我不抽這個，李逸凡就自己拿起來抽。」等語（見偵卷第133頁反面至第134頁），，亦即，被告於警詢及偵查中亦坦承證人李逸凡施用之Ｋ菸，確係其攜至證人李逸凡家中。至被告雖稱證人李逸凡自行從香菸盒中取用Ｋ菸，而與證人李逸凡於偵查中所稱Ｋ菸係被告主動提供一節有所出入，然本院審酌被告於偵查中自承常去李逸凡家中坐（見偵卷第133頁反面），證人李逸凡於原審審理時，亦證稱與被告間無糾紛仇恨、無債務關係等語在卷（見原審卷二第230頁反面），足見被告與李逸凡間並無深仇大恨或金錢糾紛，若非真有其事，證人李逸凡並無在偵查中誇大其詞誣陷被告之動機，再衡諸證人李逸凡於原審審理時，雖稱不確定Ｋ菸是否為被告所提供，仍證稱「不知道是阿吉還是被告拿一根香菸給我」（詳如下述），亦即Ｋ菸係他人主動提供無訛，由此益見Ｋ菸應係被告主動提供，並非證人李逸凡自行取用甚明。從而，被告於102年4月間某日轉讓偽藥愷他命予證人李逸凡之犯行，即堪認定。
2、至證人李逸凡於原審審理時雖證稱：有一次被告帶朋友去家裡喝酒，伊已經喝蠻多醉了，不知道是阿吉還是被告拿一根香菸給伊，伊有吸一口，聞到味道不對就退回去了，伊應該是還給被告，他就坐在旁邊等語在卷（見原審卷二第230頁反面至第233頁），而無法確定是否係被告提供Ｋ菸予其施用，然本院衡諸證人李逸凡於原審作證之時間係104年1月6日，離案發時點已有1年9月之久，記憶難免因時間流逝而趨於模糊，不如偵查時清晰，自以偵查中所述較為可採。況其於原審審理時既稱其施用Ｋ菸後，係退還被告，則該Ｋ菸亦應為被告所提供，較為合理。則其於原審審理時所為之證述，自不足以為有利於被告之認定。
3、被告於警詢及偵查中已直承其攜帶Ｋ菸至證人李逸凡住處之情不諱，則其嗣於起訴移審訊問時陳稱：伊和一群朋友去找李逸凡，李逸凡在家喝酒，後來伊朋友有個綽號叫 阿傑 ，他身上有一根捲好的Ｋ煙，後來李逸凡也酒醉了，他拿Ｋ煙起來抽，那天伊也酒醉了，也搞不清楚是不是李逸凡直接從阿傑身上把Ｋ煙拿過來的，Ｋ煙絕對不是在伊身上等語（見原審卷一第28頁），復於原審審理時陳稱：那天伊有喝酒，記不得是誰帶Ｋ煙去，伊從來不碰三級毒品，只吸二級毒品等語（見原審卷二第237頁），顯屬推諉卸責之詞，不足採信。
4、綜上所述，被告轉讓偽藥愷他命予證人李逸凡之犯行事證明確，亦堪認定。
三、論罪部分：㈠新舊法比較之說明：
被告就犯罪事實一、㈠所為，其中之販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業經總統於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行。毒品危害防制條例第4條第3項修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」而修正後條文規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。經比較新舊法律後，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先說明。
㈡按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品
，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。而本件被告轉讓予證人李逸凡施用之愷他命，係摻於香菸內，顯非注射製劑，從而自非合法製造，參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，被告轉讓予證人李逸凡之愷他命應屬國內違法所製造之偽藥無誤。故被告明知為愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決參照）。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又本件並無證據足認被告持以販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，而屬毒品危害防制條例第11條第5項處罰之犯罪行為，故無持有第三級毒品愷他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，且因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，自不生被告持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈣被告就犯罪事實一、㈠所為，係以一行為同時觸犯販賣第一
級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈤被告所犯上開販賣第一級毒品罪及轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕事由：㈠被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方
法院95年度訴字第3710號判決處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；又因強盜案件，經本院以95年度上訴字第1773號判決判處有期徒刑6年9月確定（下稱第②案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第893號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第③案）。上開第①、③案嗣經臺灣臺中地方法院96年度聲減更字第25號裁定減刑，並與不得減刑之第②案合併定應執行有期徒刑7年1月確定，於101年4月6日假釋出監，至101年12月22日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，本院審酌被告販賣第一級海洛因之犯行，販賣之價、量非鉅，查獲次數亦僅一次，相較於長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，如未獲任何減刑，最輕本刑為無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰就其所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢被告所犯之販賣第一級毒品罪，同時有刑之加重及減輕事由
，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分僅須減輕其刑）。
五、原審法院以被告販賣毒品海洛因、愷他命及轉讓偽藥行為罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條之規定，審酌被告：㈠明知海洛因、愷他命分別係列管之第一級、第三級毒品，愷他命復係偽藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境而為販賣、轉讓之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，行為殊值非難；㈡販賣第一級、第三級毒品及轉讓偽藥之價格、數量；㈢為國中肄業、先前從事廚師工作、家中母親及一子、領有中低收入戶證明書（見原審卷二第240頁；偵卷第179頁）之智識程度及生活狀況；㈣被告始終否認販賣毒品犯行，就轉讓偽藥犯行於警詢、偵查中尚能坦承Ｋ菸為其攜帶至證人李逸凡家中，但於原審及本院審理時則翻異其詞之犯後態度等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品部分有期徒刑17年，扣案之SAMSUNG牌平板電腦壹台（不含SIM卡）及門號0000000000號SIM卡1張均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣2萬2千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（沒收部分詳後述六）；轉讓偽藥部分，量處有期徒刑4月。併敘明現行刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本件被告所犯之販賣第一級毒品罪，不得易科罰金或易服社會勞動，所犯之轉讓偽藥罪，雖不得易科罰金，但得易服社會勞動，依刑法第50條第1項第4款規定，二罪即不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第2項規定，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑。核原審判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予以駁回。至原審未及就毒品危害防制條例第4條第3項規定為新舊法比較之說明，雖有未洽，惟不影響事實認定及科刑輕重，自毋庸予以撤銷改判，併予敘明。
六、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。查：
1、被告於起訴移審訊問及原審準備程序中供明，門號0000000000號SIM卡原係插用在扣案之SAMSUNG牌平板電腦（不含SIM卡）上，且該平板電腦為其所有等語（見原審卷一第25頁反面、第80頁反面）。又門號0000000000號行動電話，雖係案外人 陳永富 申辦，有中華電信資料查詢結果在卷可憑（見原審卷一第62頁反面），惟被告供承係因其名下不能申請電話，故請陳永富申辦予其使用等語在卷（見偵卷第141頁），而SIM卡係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決意旨參照），故扣案之門號0000000000號SIM卡亦應認係被告所有。是以，扣案之SAMSUNG牌平板電腦（不含SIM卡）及門號0000000000號SIM卡係供被告所有，供被告聯絡證人王耀賢以販賣第一級、第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、被告販賣第一級毒品海洛因及第三級愷他命予證人王耀賢所收取之現金分別為8000元及1萬4000元，合計2萬2000元，並未扣案，惟既屬犯販賣第一級、第三級毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之甲基安非他命吸食器2組、改造空氣槍1支、SAMSUNG
牌手機（含門號0000000000號SIM卡）、SAMSUNG牌平板電腦（含門號0000000000號SIM卡）、SAMSUNG牌手機（含門號0000000000號SIM卡）及SAMSUNG牌手機（含門號0000000000、0000000000號SIM卡），查無證據可認與本案有何關連。且上開改造空氣槍1支，經送請鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.990mm、重量0.879g）最大發射速度為99公尺/秒，計算其動能為4.3焦耳，換算其單位面積動能為15焦耳/平方公分，不具殺傷力，經被告同意後拋棄該空氣槍，並已處分完畢，有內政部刑事警察局102年9月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書及臺灣臺中地方法院檢察署103年1月7日中檢秀宙102偵21586字第001516號函可查（見原審卷一第201頁、第207至208頁），是亦非違禁物。爰不就上開各扣案物不予宣告沒收。
七、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21586號移送併辦被告於102年6月30日21時30分許與證人王耀賢聯絡後販賣海洛因與愷他命，以及102年4月間某日轉讓愷他命予證人李逸凡之犯罪事實，與原起訴之犯罪事實完全相同，本院自應併予審理，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意為下列犯行，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌：
㈠被告透過綽號「阿慶」之男子，知悉王耀賢欲購買毒品，被
告遂於102年6月5日0時17分許，以號碼0000000000號行動電話撥打王耀賢所使用之號碼0000000000號行動電話聯絡販售毒品事宜，並約定在王耀賢位於臺中市○區○○街○○○號住處附近，梅川東路與太平路口的土地公廟交易，王耀賢當場交付現金1萬6000元之現金予被告，被告則交付50公克之第三級毒品愷他命予王耀賢，而以此方式販賣價格1萬6000元之第三級毒品愷他命1次。
㈡ 范文吉 於102年6月24日7時32分許，以號碼0000000000號行
動電話撥打被告所使用之號碼0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯絡購買毒品事宜，並約定在臺中市雙十國中交易，范文吉當場交付1000元之現金予被告，被告則交付第二級毒品甲基安非他命1包予范文吉，而以此方式販賣價格1000元之第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢范文吉於102年7月10日9時許，以號碼0000000000號行動電
話撥打被告另外所使用之號碼0000000000號行動電話聯絡要購買毒品事宜，並約定在被告位於臺中市○○區○○○路○段○○○號0樓之00租屋處附近、梅川東路4段與瀋陽路路口交易，范文吉當場交付1000元現金予被告，被告則交付第二級毒品甲基安非他命1包予范文吉，而以此方式販賣價格1000元之第二級毒品甲基安非他命1次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件就此部分既為無罪判決，依據上開說明，即不就傳聞證據是否例外具有證據能力逐一敘明。
四、公訴意旨認被告涉嫌於102年6月5日販賣愷他命予證人王耀賢，以及於102年6月24日、102年7月10日販賣甲基安非他命予證人范文吉，無非係以證人王耀賢於偵查中之證述、證人范文吉於警詢及偵查中之證述、門號0000000000號行動電話於102年6月5日及24日之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話於102年7月10日之通聯紀錄及臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣愷他命及甲基安非他命之犯行，辯稱：伊和證人王耀賢見面之目的係要賣SIM卡給證人王耀賢，證人范文吉則是賣SIM卡給伊，伊被查扣的SIM卡中就有證人范文吉賣給伊的等語。經查：
㈠按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為
陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定，不能僅因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而有不同，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院99年度台上字第6026號、102年度台上字第2024、2398號判決意旨參照）。
㈡被告被訴於102年6月5日販賣第三級毒品愷他命予證人王耀賢部分：
1、證人王耀賢就被告於102年6月5日販賣第三級毒品愷他命之過程，歷來證述如下：
①於警詢中證稱：「（問：警方提示通訊監察譯文表，102
年6月5日通話紀錄，0000000000號電話【代號A】與你0000000000號電話【代號B】通話，0000000000號電話為何人所持用？通話內容係代表何意義？請詳述於每通電話後分別有無交易毒品成功？）00000000000是綽號 峰哥 的電話，這是我要向峰哥購買第一級毒品海洛因新臺幣3萬2000元，地點是在臺中市○區○○○路與太平路口土地公廟旁，這次交易有成功。」等語（見偵卷第237至238頁）。
②於偵查中具結證稱：「（問：【提示0000000000與000000
0000於102年6月5日所有監聽譯文】內容為何意？）這一天應該是我第一次跟阿峰聯絡的通話內容，這一通電話之前，我有先通知阿慶說我要找阿峰，阿慶就把我的手機號碼給阿峰，後來阿峰直接打電話給我問我在哪裡，這是我們第一接觸，阿峰可能有用另外的電話打給我，我有跟阿峰講說我家大概在哪裡，所以我們就約在我家附近的梅川東路靠近太平路的土地公廟，阿峰也有跟我講說他是開黑色NISSAN的車，這一次交易的時間差不多是半夜的時候，所以到我們第一次見面的時間，我看到有一個人開一台黑色NISSAN的車過來，我就猜是阿峰，我就叫阿峰走出來，我問他是不是阿慶的朋友，阿峰說是，我們才開始交易，當場我才跟阿峰說我要跟他買50克Ｋ他命，問阿峰要賣我多少錢，後來阿峰說要算我1萬6千元，我當場就跟他交易，我拿1萬6千元給阿峰，阿峰拿50克Ｋ他命給我。」、「（問：為何在警詢中講說是買3萬2千元的海洛因？）這次是第一次交易，我第一次跟阿峰調的是Ｋ他命，阿峰在我跟他第一次交易之後，才跟我講說他也有海洛因跟安非他命，所以我能確定第一次跟他買的是Ｋ他命，我在警局中講的是錯的。」等語（見偵卷第230反面至第231頁）。
③於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：【請求提示鈞院
卷第134頁背面0000000000與0000000000通訊監察譯文】這二通也就是102年6月5日凌晨0時17分、0時21分通訊監察譯文內容，是不是你使用0000000000電話與對方所講的談話內容？）談話內容我有說過，但是我不知道是不是這支號碼。」、「（檢察官問：這二通的通訊監察譯文內容裡面有分A跟B，你說的內容是A說的內容還是B說的內容？）Ｂ。」、「（檢察官問：當天跟你對話的Ａ是誰？就是使用0000000000這個人是誰？）這個人就是被告，但是我不知道那支電話是不是他的。」、「（檢察官問：當時你知道被告叫什麼名字嗎？）不知道。」、「（檢察官問：你都如何叫他？）阿峰，他的真實姓名我不曉得。」、「（檢察官問：你在102年6月5日打這二通電話通聯的目的是什麼？）我跟阿峰調Ｋ他命，調是指買，是要錢的。」、「（檢察官問：102年6月5日這二通電話打完之後有無買到Ｋ他命？）有，我不知道是哪一次，我跟他見面後的第二次有買到Ｋ他命。」、「（檢察官問：102年6月5日是否有買到Ｋ他命？）102年6月5日這次應該是沒有，第一次見面沒有，應該是下一通電話我才買，第一次只是見面談我要購買Ｋ他命。」、「（檢察官問：你所謂下一通電話才有買，是指什麼時候的下一通電話？）就是下一次見面的時候。」、「（檢察官問：哪一次講的才是對的？）這一次才是對的，但是我忘記時間點，我跟他見面第一次的時候完全沒有交易，我跟他說我要購買Ｋ他命，然後他負責幫我去調了，拿到Ｋ他命之後第二次才來找我，我才拿錢跟阿峰交易。」、「（檢察官問：所以第一次見面沒有，只是談你要Ｋ他命，然後他就去調了，再來見面的時候他就拿K他命來，然後你就拿1萬6000元給阿峰？）對，但是時間到底是幾月幾日我已經忘記了。」、「（辯護人問：剛才你說102年6月5日你和被告的通訊監察譯文只是約見面，但是實際上沒有交易？）對。」、「（辯護人問：你剛才前面所述你102年6月5日談話之後，第一次跟被告購買1萬6000元Ｋ他命大概是在什麼時候？）大約二天內。」、「（辯護人問：地點是在哪裡？）就是在梅川東路。」、「（辯護人問：可是依照卷附第239至241頁通訊監察譯文，這二次都沒有購買成功，你剛才說第一次打電話之後的二天即102年6月7日並沒有你們交易的紀錄，那二天你都沒有與被告聯絡嗎？）有聯絡但是沒有交易，有約見面但是沒有交易。」、「（辯護人問：你剛才說二天之後你就向他買了1萬6000元的Ｋ他命？）對。」、「（辯護人問：那是你們第一次交易？）那個算是第一次在跟他講的時候，後來他又帶Ｋ他命過來有交易成功。」、「（辯護人問：依照你現在的意思是說你們第一次實際上有一手交錢一手交貨的時間是在102年6月7日左右？）日期我記不得，但是我能確定的是第一次見面談過之後，下一次見面的時候有交易到，正確的日期我不太記得。」、「（檢察官問：【請求提示本署偵卷第266至267頁即本署所調0000000000電話的通聯紀錄】根據本署檢察官所調取你所使用的0000000000行動電話通聯紀錄，在102年6月5日凌晨0時18分、21分你跟阿峰所使用的0000000000有二通通聯記錄，在6月5日當天下午14時26分6秒你跟阿峰又有一通行動電話通聯記錄，總共通了24秒，第266頁背面6月5日下午17時42分、17時43分你又跟0000000000這支電話有二通通聯記錄，時間分別為18秒及48秒，換言之，根據這個通聯記錄顯示102年6月5日當天凌晨0時18分、21分通話二通，下午14時26分6秒通話一通，下午17時42分、17時43分又通話二通，換言之，102年6月5日有分凌晨0時多、下午14時多、下午17時多總共有三次通話是二通、一通、二通，總共五通電話，你剛才說6月5日凌晨那一次是第一次碰面，你說要跟他買1萬6000元，第二次見面時阿峰就拿50公克K他命來給你，你就付了1萬6000元給阿峰，那你說交易完成是下午14時這一次，還是下午17時這一次交易完成？）1萬6000元這次交易完成的時間點是102年6月5日下午接近晚上的時候，時間有點忘記了。」等語（見原審卷二第28頁反面至第29頁反面、第34頁及反面、第36頁及反面）。
2、觀諸證人王耀賢歷來證述內容，其於警詢中證稱102年6月5日係向被告購買價格3萬2000元之海洛因，有交易成功；於偵查中改稱當日係向被告購買價格1萬6000元之愷他命，且二人於凌晨見面時當場完成交易；於原審審理時，則稱102年6月5日凌晨係第一次與被告見面，二人雖談論購買愷他命之事宜，但當時並未完成交易，係第二次見面始完成價格1萬6000元之愷他命之交易，至於第二次見面為何時，則先稱第一次見面之2天內，經檢察官提示102年6月5日之通聯紀錄後，始稱係在102年6月5日下午接近晚上時完成交易，是其所述實有前後不一之瑕疵，已難遽採。
3、102年6月5日0時17分及21分許，被告以其持用之0000000000號行動電話與證人王耀賢持用之0000000000號行動電話聯繫，對話內容如下，有通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷一第134頁反面）：
┌──────┬─────┬─────┬──────────────┐│時間│被監聽電話│通話對象│譯文內容│││（A）│（B）││├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年6月5日│0000000000│0000000000│（A→B）││00時17分19秒│││B：喂喂│││││A：請問你是│││││B：擬出門了喔│││││A：喔喔這支是你的喔│││││B：對啦對啦│││││A：我差不多在一分鐘就到了│││││B：一分鐘喔│││││A：嘿│││││B：那你要等我一下我走下去就│││││不只一分鐘了│││││A：好好好│││││B：好│├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年6月5日│0000000000│0000000000│（B→A）││00時21分29秒│││A：喂│││││B：喂你到了嗎│││││A：我到啦│││││B：你是從哪個方向過來，你有│││││看到梅川西路嗎│││││A：我知道啊│││││B：你溝子邊你左轉│││││A：嘿│││││B：左轉你順這個是你會看到一│││││間土地公廟│││││A：我知道嘿│││││B：我現在人快走到那裡了│││││A：好好│││││B：好│└──────┴─────┴─────┴──────────────┘
徵之上開通訊監察譯文，固可知被告與證人王耀賢於上開通話中約定見面，且事後確有見面，惟並未言及愷他命交易數量、價金等具體毒品交易相關事宜，亦無影射毒品交易事宜之暗語，則上開通訊監察譯文內容，自無從做為被告販賣愷他命予證人王耀賢之佐證。雖證人王耀賢於原審審理時證稱當日凌晨係與被告第一次見面，當時僅係談論愷他命交易事宜，被告係在第二次見面時始交付愷他命，而被告持用之0000000000號行動電話與證人王耀賢持用之0000000000號行動電話，除於102年6月5日0時17分、0時21分通話外，確有於同日14時26分、17時42分、17時43分許通話之情形，有卷附通聯紀錄可查（見偵卷第259頁及反面）。惟通聯紀錄未能顯示被告與證人王耀賢間之實際對話內容，則被告與證人王耀賢所談論者究竟是否為愷他命買賣之事宜？有無就買賣愷他命之重要內容表示合致？其等究竟有無見面？縱有見面，被告是否確有交付愷他命予證人王耀賢？均無從以通聯紀錄佐證。是本件自不能僅憑內容僅為渠等相約見面之102年6月5日通訊監察譯文及同日通聯紀錄，逕認證人王耀賢前揭有瑕疵之證言已獲得補強。從而，上開證據尚不足以認定被告確有於102年6月5日販賣愷他命予證人王耀賢。
㈢被告被訴於102年6月24日及102年7月10日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人范文吉部分：
1、證人范文吉就被告於102年6月24日及102年7月10日販賣第二級毒品甲基安非他命之過程，歷來證述如下：
①於警詢時證稱：102年6月24日當日，在雙十國中的校園內
停車場，伊上被告的車子裡，以1000元的代價，向被告購買安非他命l包，當時只有被告l人在車上，伊等一手交錢一手交貨，伊第2次向被告購買安非他命是在102年7月10日大約9時30分許，在臺中市○○○路與瀋陽路口被告駕駛的黑色自小客車上，以1000元之代價，向被告購買安非他命1包（見偵卷第28至29頁）。
②於偵查中具結證稱：「（問：最後一次施用毒品時間？）
102年7月10日，因為那天領薪水我才記得，當天早上領完薪水大概早上9、10點，我就去買毒品，買完就馬上施用。」、「（問：102年7月10日交易毒品過程？）102年7月10日早上快9點左右，我在我健行路、永興街公司門口用我的0000000000電話打給張家源的電話，我有把張家源的電話輸入到我的手機通訊錄裡面，電話是0000000000，張家源也有另外一支電話，號碼是0979開頭的，但我當天打哪一支電話，我忘記了，我在電話中跟張家源說我要去找他，因為在前一天我有跟張家源講說我領薪水會找他，所以張家源知道我打電話給他是要毒品，張家源說他在租屋處那裏，我只知道是梅川東路跟瀋陽二街或瀋陽路交叉路口附近，我說騎機車過去，我到達的時候，張家源還沒有下來、我又打電話給張家源跟他說我到了，他後來才開一台黑色轎車過來，張家源到的時候，有按喇叭，我就上車坐後座，前面副駕駛座有坐一個女的，跟我交易的是張家源，我把1千元拿給張家源，張家源拿一包安非他命給我，交易中間，那個女的一直在玩手機，買完我就把安非他命拿回陝西東五街的住處施用，用玻璃球燒烤方式施用完畢。」、「（問：【提示0000000000與0000000000所有監聽譯文】你和張家源有成功交易毒品是哪幾次？）只有102年6月24日這一天才有跟張家源交易毒品成功，我在早上7點32分打電話給張家源就要去找他，意思就是要去找他買毒品，我在電話中說要等姐仔過來，因為張家源在電話中亂講，我就跟著亂講；因為當天張家源的兒子在雙十國中新生訓練，所以我就跑到雙十國中，我之所以知道張家源在雙十國中，是因為張家源叫我去的，後來找騎摩托車到雙十國中的校園內停車場，我就打電話給張家源說我在雙十國中，他問我有沒有看到他的車子，我說沒看到，我就走到禮堂門口等張家源，後來張家源就走出來，我們兩個就一起走到張家源的車子，我們就在車內交易，我向張家源買1千元安非他命，我給他1千元，張家源給我一包安非他命，我拿回家之後一次就用完了。」、「（問：是否能確定張家源於102年6月24日、102年7月10日賣給你的是毒品安非他命？）我能確定，因為用完的感覺和之前用安非他命的感覺一樣，不會想睡。」等語（見偵卷第20至22頁）。
③於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：可以先說明102
年6月24日當天的交易經過嗎？）已經忘記了，因為日期過一年多了。我只記得有一次是在他租屋處附近跟他購買，另一次是在雙十國中裡面。」、「（檢察官問：【請提示偵卷第53頁有關102年6月24日通訊監察譯文】102年6月24日7時32分、8時34分這二通電話，是0000000000與0000000000的通話，是否你與他人的通話內容？）對。」、「（檢察官問：你打給誰？）張家源。」、「（檢察官問：內容是在講什麼？）內容就是我去找他，要買毒品，他說他在雙十國中，我就問他去雙十國中裡面找誰，他說叫我去找校長，他是開玩笑的。」、「（檢察官問：電話裡面有無提到你要跟他買什麼毒品？）電話裡面沒有提到。」、「（檢察官問：沒有提到，但是張家源就知道了？）對。」、「（檢察官問：有無提到數量？）也沒有提到。」、「（檢察官問：『美國坐飛機過來的』意思為何？）開玩笑的。」、「（檢察官問：你只要跟張家源說要過去找他，他就知道了？）對。」、「（檢察官問：這二通電話之後你有無與張家源碰面？）有。」、「（檢察官問：過去找他的時候，你做什麼事？）買毒品安非他命壹仟元。」、「（檢察官問：你有給他錢嗎？）我是用遊戲點數換安非他命。」、「（檢察官問：你用多少的遊戲點數？）十五萬分換壹仟元。」、「（檢察官問：你在警察局說你用壹仟元跟他買一包？）我是從裡面扣掉的，我是沒有講遊戲點數這個部分，因為警察只問我用多少錢跟他買。」、「（檢察官問：遊戲點數你有轉給他嗎？）有，事先轉給他。」、「（檢察官問：可以你們的對話中看不出來有無轉點數這件事？）這是我們在網路上面講的，所以在通聯紀錄裡面沒有。」、「（檢察官問：現在你可以跟我們講你當天7月10日跟他的交易經過嗎？）我打電話給他說我要找他，要購買安非他命壹仟元，在他的租屋處附近等他，我現在已經忘記了他的租屋處是在哪裡。」、「（檢察官問：你是否記得你是用哪支電話打給他？）0000000000。」、「（檢察官問：102年7月10日這次你付的是現金嗎？）現金。」、「（檢察官問：為何你會記得102年7月10日那次有交易安非他命？）因為7月10日是我領薪水的日子。」等語（見原審卷第227頁至第229頁反面）。
2、觀諸證人范文吉就102年6月24日及102年7月10日交易毒品過程之歷來證述內容，除對於102年6月24日該次交易對價係現金1000元或相當於1000元價值之遊戲點數，所述有所出入外，尚屬一致，而無重大瑕疵可指，惟因本件被告堅決否認犯行，仍須有其他足資證明其證述內容具有相當程度真實性之證據，始能為被告有罪之認定。
3、102年6月24日7時32分及8時34分許，被告以其持用之門號0000000000與證人范文吉持用之門號0000000000號行動電話聯繫，對話內容如下，有通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷一第141頁）：
┌──────┬─────┬─────┬──────────────┐│時間│被監聽電話│通話對象│譯文內容│││（A）│（B）││├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年6月24日│0000000000│0000000000│（B→A）││07時32分13秒│││B：喂我等一下過去哪裡找你│││││A：美國阿坐飛機過來阿│││││B：我在等姐阿過來啦，我要去│││││哪裡找你│││││A：沒有啦妳說姐阿嘿過來了啦│││││B：嘿！過來了啦│││││A：羅離 羅梭 （台語）在那邊坐│││││B：我現在在大肚上等一下就下│││││去了│││││A：好啦你等一下再打給我│││││B：好好│├──────┼─────┼─────┼──────────────┤│102年6月24日│0000000000│0000000000│（B→A）││08時34分00秒│││B：我現在在雙十國中阿│││││A：你就進來說要找校長就好了│││││B：進去哪哩，裡面嗎│││││A：裡面禮堂拉│││││B：就要找校長嗎│││││A：找你的頭拉，校長就是我，│││││你進來就會看見我的車│││││B：我現在在裡面了，你車放哪│││││種│││││A：你有看到我的車嗎鳴，放停│││││車場│││││B：沒有看到，你的車號幾號│││││A：我的車子車號你不知道嗎│││││B：我不知道，喔ACD嗎喔│││││A：嘿拉│└──────┴─────┴─────┴──────────────┘
徵之上開通訊監察譯文，固可知被告與證人范文吉於上開通話中約定見面，且事後確有見面，惟並未言及甲基安非他命交易之數量、價金等具體毒品交易相關事宜，亦無影射毒品交易之暗語，則上開通訊監察譯文內容，自難以做為被告販賣甲基安非他命予證人范文吉之佐證。況依證人范文吉於警詢中所言，其使用之行動電話門號為00000000
00、0000000000，亦曾借用其母所有之門號0000000000號行動電話（見偵卷第27頁），而其就門號0000000000與0000000000號行動電話於102年6月24日11時3時許，內容亦為相約見面之「B：喂在公園等喔。A：公園喔好好」之通訊監察譯文（見原審卷一第141頁反面），於警詢中證稱該次並無向被告購得安非他命等語明確（見偵卷第30頁）。是本件自不能僅憑內容僅為相約見面之102年6月24日通訊監察譯文，逕認證人范文吉之證言已獲得補強，而足資認定被告確於102年6月24日販賣甲基安非他命予證人范文吉。
4、被告就其於102年6月24日與證人范文吉見面之目的，於偵查中稱：范文吉要去雙十國中找我講事情（見偵卷第144頁）；另於偵查中供稱：范文吉欠伊錢，而且伊的名字因為欠費不能辦手機，所以范文吉去雙十國中找伊說要把SIM卡賣給伊（見偵卷第133頁反面）；於起訴移審訊問時稱：范文吉說他贏了30萬分，要伊幫他洗分數，就是伊抽1萬分，幫他把剩下29萬分賣給別人，別人會將錢匯給伊，伊則拿現金給范文吉，當天見面時，有用平板電腦上網看范文吉已經將分數轉給伊，伊就拿現金2000元給范文吉（見原審卷一第26頁）。觀其所述前後不符，固難採信，惟被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），是本院自無從以此認被告確於102年6月24日販賣甲基安非他命予證人范文吉。
5、另關於證人范文吉證稱，其於102年7月10日以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，向被告購買價格1000元之甲基安非他命部分，依卷附亞太行動資料查詢結果顯示，門號00000000000號行動電話自102年7月10日8時13分48秒許起至10時20分34秒許止，有多次聯繫之通聯紀錄（見偵卷第265頁及反面），且被告於警詢中供稱：「（問：102年7月10日9時30分在你所駕駛黑色自小客車上，除了你與范文吉交易毒品外，車上還有何人？在做何事？）我沒有與范文吉毒品交易，那天是范文吉拿2張SIM卡給我。」等語（見偵卷第144頁）；嗣於起訴移審訊問時，亦供承門號0000000000號行動電話為其女友 胡婷如 所有，但有時候其亦會使用等語在卷（見原審卷一第25頁），是依上開證據，固可認定被告於102年7月10日上午與證人范文吉多次以電話聯繫，二人並有實際見面。然通聯紀錄未能顯示被告與證人范文吉間之實際對話內容，則被告與證人范文吉所談論者究竟是否為甲基安非他命買賣之事宜？有無就買賣甲基安非他命之重要內容表示合致？其等雖有見面，被告是否確有交付甲基安非他命予證人范文吉？均無從以通聯紀錄佐證。況且，檢察官於偵查中提示被告持用之門號0000000000號與0000000000號行動電話於102年6月29日19時11分29秒通話之通訊監察譯文（應為偵卷第54頁）時，證人范文吉具結證稱：「（問：102年6月29日的監聽譯文對話內容意思為何？）因為我跟張家源都有在玩線上遊戲，就是在講線上遊戲的事情。」等語在卷（見偵卷第22頁），堪認被告與證人范文吉間之電話聯絡內容，未必均與毒品交易有關，則本院自不能未顯示對話內容之102年7月10日通聯紀錄，遽認證人范文吉之證述內容已獲得補強，而可確信被告確有公訴意旨所指於102年7月10日販賣甲基安非他命予證人范文吉之行為。
6、另員警於102年7月19日徵得證人范文吉之同意，採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陰性反應，有臺中市政府警察局第三分局採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告可查（見原審卷一第246至248頁），是上開證據亦不足以佐證被告曾販賣甲基安非他命供證人范文吉施用。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出之上揭證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有於102年6月5日販賣愷他命予證人王耀賢，以及於102年6月24日、102年7月10日販賣甲基安非他命予證人范文吉之犯行，即未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告有無上開犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭規定及裁判意旨，被告之犯行即屬不能證明。
六、原審就此部分以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告有何販賣愷他命予證人王耀賢、販賣甲基安非他命予證人范文吉之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭規定及裁判意旨，因認不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。本件復查無證據足以證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之上揭犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前開理由就此部分提起上訴，自無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國104年6月2日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官游秀雯法官唐光義以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告得上訴；無罪部分，被告不得上訴。
檢察官均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國104年6月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。