裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國112年08月16日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第973號上訴人即被告湯庚訓選任辯護人 黃珮茹 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1812號中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26316號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並接受執行機關所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡本案係上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，檢察官則
未於法定期間內上訴，依刑事上訴理由狀記載被告係否認犯罪（見本院卷第17至25頁），被告及其辯護人於本院準備程序中陳稱係全部提起上訴等語（見本院卷第74頁）。嗣被告及其辯護人於本院審理中陳明：原審量刑過重，僅就刑的部分提起上訴等情（見本院卷第154頁），且就原判決關於刑以外之部分撤回上訴一節，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第197頁），依前揭說明，被告已僅係對原判決「刑」之部分提起上訴，本院就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名及與刑有關之法律適用：
㈠原審認定之犯罪事實：
甲○○知悉代號AB000-Z000000000號（民國96年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於109年11月底某日上午，以臉書Messenger暱稱「湯湯」與Ａ女談論有關於性之話題時，向Ａ女詢問：「可不可以看妳的胸部」、「可不可以拍妳的胸部來看看」等語，經Ａ女拒絕後，甲○○再表示：「你都拍給別人看」等語，並拍攝自己裸露下體之數位照片以臉書Messenger傳送給Ａ女，引誘Ａ女自拍並傳送裸露身體之數位照片供其觀覽，使Ａ女於同日某時許，在其住處（真實地址詳卷）內，持手機自拍僅穿著內衣及未穿著內衣裸露胸部等客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻數位照片2張，再以臉書Messenger將上開照片傳送予甲○○，而製造猥褻行為之電子訊號。
㈡所犯罪名：
⒈被告所為，係犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
⒉被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條雖於112年2
月17日修正公布，同月19日施行，依該條立法說明：「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨立之必要等旨，可知此次增訂「自行拍攝」要件，係參採現行實務見解予以明文化，固未改變該行為原屬違法行為之本質。然因該條項之法定刑已從「3年以上7年以下」提高為「3年以上10年以下」，經比較新舊法後，因修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用修正前規定。原判決雖未及比較新舊法，然因其適用法律之結果並無不同，併此敘明。⒊按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係就被害人
年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，此部份自無再依同條項前段規定加重處罰之必要。
三、上訴理由之論斷：㈠被告上訴意旨略以：被告上訴後坦承犯行，亦與被害人Ａ女及
其母甲女達成和解，並已履行和解條件完畢，積極賠償Ａ女及甲女之損害，被告並無前科，素行良好，被告歷經偵審程序，自身工作已失去，被告也是家庭支柱，還要扶養2名年幼之未成年子女，斟酌被告與Ａ女之間的互動，被告手段並未以金錢或不正利益要求Ａ女製造猥褻照片，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之手段甚為寬廣，依被告所為犯罪手段個案認定，應與較為嚴重之犯罪手段為區別對待，為較妥適之量刑，給予被告自新的機會並予緩刑之宣告等語。
㈡原審對被告論處罪刑，固非無見。惟：
⒈刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本件被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告誘使被害人Ａ女以手機自行拍攝之猥褻影像電子訊號為數甚少，並非以金錢、利益邀誘，而是單純要求，實施犯罪手法尚非危險，又被告終能坦承犯行，深表悔意，並與告訴人甲女及被害人Ａ女達成調解，賠償新臺幣（下同）20萬元，並當庭交付甲女收受，甲女、Ａ女亦均不再追究被告刑事責任，同意刑事審理法院對被告從輕量刑，如被告符合緩刑要件，並同意給予被告緩刑宣告等情，有本院112年度刑上移調字第193號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第115、116頁），告訴人甲女並於本院審理中陳稱：被告已經調解，其與Ａ女都有達成共識原諒他，請法官從輕量刑，若符合緩刑條件，同意緩刑宣告等語；被害人Ａ女則陳明：其意見與其母相同等語（見本院卷第162頁），堪認被告之犯罪情節及所生危害非鉅，且事後業與甲女、Ａ女2人調解成立並當場給付完畢，審酌被告上開犯罪客觀之犯行及主觀之惡性，認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。
⒉再依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕
重標準之一，則被告於原審判決後，既已於本院審理中坦承犯行，此等犯後態度自足以影響法院量刑輕重之判斷。攸關被告量刑之基礎事實既有變更。復按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號判決意旨參照）。被告上訴後業與告訴人甲女及被害人Ａ女成立調解，賠償告訴人甲女及被害人Ａ女20萬並當庭交付甲女收受，甲女、Ａ女2人不再追究被告刑事責任，同意刑事審理法院對被告從輕量刑等情，已如前述。堪認被告上訴後已坦承犯行，並賠償告訴人甲女及被害人Ａ女損害且獲得原諒，量刑基礎已有變更，原審未及審酌，被告上訴請求從輕量刑，非無理由。
準此，原判決量刑已有前開未合之處，即屬無可無持，應由本院撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉未滿18歲之Ａ女對於
其身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，僅因個人私欲，引誘Ａ女自行拍攝猥褻電子訊號，對Ａ女身心健康及人格發展造成不良影響，所為實屬不該；然其並未以金錢或利益為餌引誘，就本案認定而言，其犯罪情節、手段及製造之電子訊號數量非鉅，亦無證據證明被告有將所取得之照片與他人分享或上傳至任何平台或外流之情事，且其於本院審理中坦承犯行，態度良好，且已與告訴人甲女、被害人Ａ女達成調解並賠償，並已給付完畢，告訴人亦願意原諒被告，不追究刑事責任，同意法院從輕量刑等情，有本院112年度刑上移調字第193號調解筆錄可憑，及被告於原審審理陳稱其智識程度為高中畢業，為職業軍人，需扶養2名未成年子女及父親（見原審卷第327頁），嗣於本院審理中陳明：其已退伍，目前駕駛救護車（見本院卷第164頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣復按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項前段定有明文。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由此觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性。本院審酌被告所為固甚可議，惟其一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，手段亦非強烈，其於原審審理中雖否認犯行，然上訴本院審理中已自白犯罪，並與Ａ女、甲女成立調解並賠償損害，尚有悔悟之意，如令其入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，綜核上情，被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，並期藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，匡正其行止，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年。又審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其記取本次教訓，認有賦予一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內，接受執行機關舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，宣告應於緩刑期間付保護管束。倘其未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年8月16日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國112年8月16日
附錄法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。