裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上字第104號民事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上字第104號上訴人 徐明賢 訴訟代理人 謝以涵 律師被上訴人臺南市政府法定代理人 李孟諺 訴訟代理人 陳信宏 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1297號）提起上訴，本院於107年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）103年5月9日因買賣取得坐落臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），經測量後發現，被上訴人未對伊或伊之前手發布任何行政處分，即任意在伊所有系爭土地上鋪設瀝青，乃無權占用系爭土地。又於78年間航照圖、81年間航照套疊地籍線圖，均顯示系爭土地當時非供不特定多數人通行，且系爭土地亦不在台南市政府都市發展局所提出同意書同意作巷道使用之範圍內（該同意書同意作巷道使用之土地為同段000之0、000-0、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00等地號土地）。爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除柏油瀝青，並將系爭土地回復原狀返還伊。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地上，如臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青、面積4平方公尺之混凝土刨除後，並將該部分土地返還予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地北臨中華東路二段295巷，東西兩側延伸富農街及中華東路二段，往南延伸則接臨東門路三段，實屬區域重要聯絡必經道路。㈡系爭土地於83年間分割自虎尾寮段000-00，原所有權人 王錦坤 曾於88年親自向被上訴人財政稅務局申請地價稅減免在案，且於76年間王錦坤又將鄰近系爭土地之虎尾寮段000-00地號土地提供予訴外人 張怡禎 作為建築基地使用，顯然系爭土地原所有權人王錦坤對系爭土作為道路使用並無異議。㈢系爭土地實際供公眾通行已數十年之久，公法上應認為已有公用地役關係存在，加以被上訴人已於原審提供相關資料，可證明系爭土地實際作為道路通行之時間點，皆遠早於上訴人購地之時，時至今日，依其使用情形，本案其成立公用地役關係之狀態自仍存續中等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於83年8月18日分割自同段000-00地號，地目為「道」。
㈡系爭土地之原所有權人王錦坤自88年申請巷道用地減免，經依土地稅減免規則第9條規定，核准免徵地價稅。
㈢上訴人於103年4月18日向王錦坤之繼承人 王黃鶯 買受系爭土地。
㈣系爭土地於103年12月12日分割出同段000-00地號。
㈤系爭土地之原所有權人 郭大樹 、 郭聰吉 於62年9月8日出示巷
路通行權同意書，同意於臺南市○區○○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號土地開闢寬度6公尺為永久巷路通行，如原審卷第42頁巷路通行權同意書圖所示。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地是否為具有公用地役關係之既成巷道？㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將臺南市東
南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖即附圖編號A、B所示斜線部分，面積各為58、4平方公尺之瀝青、混凝土刨除，並將土地回復原狀返還上訴人，有無理由？
五、得心證理由:㈠系爭土地於83年8月18日分割自同段000-00地號，原為王錦
坤所有（王錦坤係於62年10月18日受移轉登記而取得所有權），嗣於91年10月29日由王黃鶯因分割繼承而取得該土地所有權，再由上訴人於103年5月9日基於買賣而取得該土地所有權，其後並於103年12月12日因分割另增加同段000-00地號。又系爭土地○○○區○道路用地，其上現鋪設有如臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積各為58、4平方公尺之瀝青、混凝土，作為巷道使用，其東側現為空地（其上搭蓋鋼鐵架招牌），西側有建物（門牌為臺南市○○○路○○○巷○○號），南北延伸之臺南市○○路○段○○巷道兩側均坐落有住宅建物，往北接臺南市○○○路○段○○○巷，再向東西兩側延伸接臺南市○○街、中華東路二段，往南延伸接臨臺南市○○路○段之道路等情，已據兩造分別陳明在卷，且有土地登記第一類謄本（補字卷第17頁）、土○○○區○○○道路圖（見本院卷第99、101頁）、照片2紙（見本院卷第175、177頁）、國土測繪圖資服務雲、谷歌地圖（見原審卷第98、99頁）、原審106年10月24日勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第47-52頁）、臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖（見原審卷第77頁）在卷足憑，且有上開兩造不爭執事項㈠、㈢可資佐憑，堪信為真實。
㈡上訴人主張:依78年12月29日行政院農業委員會林務局農林
航空測量所繪航照圖及81年9月24日中華民國工業技術研究院之地籍套繪圖原圖（見本院卷第141、199頁），足以證明系爭土地78年、81年間為房舍一部份，顯見系爭土地未作為巷道使用並無供公眾通行云云，惟查：
⒈按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」（司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋文參照）。
⒉依上開78年航照圖及81年套繪圖，系爭土地上固有一約0.5
公分長、寬0.1公分（依本院卷第199頁圖面測量）之黑色區域，然該黑色區域是否為上訴人所稱之違章建築鐵皮棚頂建物，抑或其他可移動物品，自上開圖面實無從得知，上訴人亦無法證明78-81年間有「違章建築鐵皮棚頂建物」存在系爭土地上，其徒以主張：該黑色區域為建物，進而推論系爭土地81年以前非供公眾通行云云，並無可採。且依81年12月10日、84年1月9日之空照圖及103年6月20日航照圖及航照圖套疊地籍線圖（見原審卷第134、136、143、144頁）觀之，系爭土地之黑色區域均經移除而不復見，且系爭土地確供道路形態使用，上訴人亦自承「黑色區域(建物)應該是81年9月24日至81年12月10日間所消滅，81年至今未供建築使用．
．．」等語（見本院卷第226頁），足徵系爭土地至少自81年12月10日以後即無任何建物存在其上，且係供作道路通行之用至明。
⒊系爭土地於81年12月10日以後已為道路形態，另對照訴外人
張怡禎於84年3月間以同段431-19、431-56、431-57等3筆地號土地為建築基地，申請指定建築線，並經被上訴人以84年3月30日南工都一字第03908號指定建築線，而系爭土地係坐落於其建築線指示（定）申請書圖所示5米既成巷路範圍內（上開建築基地東側）乙情，有建築線指示（定）申請書圖（見原審卷第24、26、122、123頁）可參，足認系爭土地雖為尚未開闢之道路用地，然於81年12月10日之後至84年3月30日前，已開始供不特定公眾作為道路通行使用，迄至被上訴人以84年3月30日南工都一字第03908號指定建築線時（見原審卷第24頁），客觀上供公眾通行，已歷經一段相當時日。
⒋系爭土地原所有權人王錦坤於88年間，曾向主管稅捐稽徵機
關申請巷道用地減免地價稅，經主管稅捐稽徵機關依當時有效之土地稅減免規則第9條：「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之空地部分，不予免徵。」（嗣於99年5月7日修正為「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」）之規定，亦認系爭土地為臺南市○○○路○段○○○巷○○號旁巷道屬實，遂自88年起核准系爭土地免徵地價稅在案，此有臺南市政府財政稅務局臺南分局106年9月30日南市財南字第1063121203號函附土地卡（見原審卷第38-39頁）在卷足佐，暨參照上述系爭土地81年12月10日之後至84年3月30日前，已開始供不特定公眾作為道路通行使用等情，益徵系爭土地原所有權人王錦坤於供通行之初並未為阻止，且肯認其係屬無償供公眾通行使用之道路，方會以此為由而向主管稅捐稽徵機關申請免徵地價稅甚明。
⒌系爭土地於81年9月24日之後至84年3月30日前供不特定公眾
通行使用時，原土地所有權人王錦坤並無阻止之情事，已如上述，參諸上訴人於103年5月9日登記取得系爭土地所有權後至今，仍然因系爭土地係無償供公眾通行之巷道，而繼續享有免徵地價稅之租稅優惠等情，業據被上訴人陳述在卷（見原審卷第29頁反面）。因而系爭土地迄至上訴人106年7月18日提起本件訴訟（見補字卷第13頁原審法院收狀章之日期），請求被上訴人將其上之瀝青路面予以刨除，回復原狀之際，其道路功能實已經過相當長久時日，至少已逾20年未曾中斷。又依系爭土地前述使用現況，系爭土地已成為臺南市○○路○段○○巷道之一部分，係供欲前往該巷道兩側建物住戶或不特定公眾通行使用所必要之聯絡道路（見原審卷第98頁、本院卷第175、177頁），並非僅為少數特定人所專用之巷道，僅圖通行之便利或省時而已。由是觀之，系爭土地為不特定公眾通行所必要之道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年，迄今未曾中斷，依據司法院釋字第400號解釋意旨，應認已合致成立公用地役關係之三項要件，而存在公用地役關係至明。從而，上訴人主張系爭土地不符合公用地役關係要件，非屬既成道路云云，難謂可採。
⒍依上，系爭土地為不特定之公眾通行所必要之道路，且於公
眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地應有公用地役關係存在，上訴人對系爭土地之所有權即應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，且於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被上訴人為利於公眾通行使用，在系爭土地附圖編號A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土，係屬為公共利益之行為，上訴人自有容忍義務。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將系爭土地如附圖編號A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土刨除，並將土地返還予上訴人，非屬正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論則屬一致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月13日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官郭貞秀法官孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年12月13日
書記官黃鋕偉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。