裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第760號刑事判決
裁判日期：民國100年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第760號上訴人即被告 吳永信 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上訴人即被告 謝恒生 選任辯護人 李衍志 律師上訴人即被告蘇 隆興 指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第156號中華民國100年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第6453號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳永信共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，應由吳永信、謝恒生、 蘇隆興 、 黃山水 、 許福德 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
謝恒生共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，應由吳永信、謝恒生、蘇隆興、黃山水、許福德連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
蘇隆興共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，應由吳永信、謝恒生、蘇隆興、黃山水、許福德連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、蘇隆興(綽號「 龍興 」）前因贓物案件，經原審判處有期徒刑2月確定，並於91年10月13日執行完畢出監，猶不知悔改，與吳永信（綽號「 大頭 」）、謝恒生（綽號「 跛腳生 」）均明知海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與黃山水（現由原審通緝中）、許福德（經本院95年度上更一字第19號判處有期徒刑8年確定在案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之摡括犯意聯絡，自民國92年1月間起，由黃山水以每日新臺幣（下同）2,500元之代價，僱用吳永信、 謝恆生 、蘇隆興、許福德，以蘇隆興、謝恒生擔任早班，吳永信、許福德擔任晚班，並由黃山水提供定期更換之行動電話予吳永信等4人作為聯絡毒品交易之犯罪工具，由其等分別負責接聽購毒者之電話，約定交易毒品之金額、數量及交付地點，再依約定地點前往交付毒品及收取價金，如吳永信等4人身上無毒品可供販賣，則告知購毒者直接向黃山水購買毒品之方式，連續為下列販賣海洛因之行為：
（一） 曾文松 於92年4月20日20時30分止，與吳永信相約在屏東縣東港鎮三西和 慈惠 護校前交易，再由許福德搭載吳永信至現場，以每小包（毛重約0.25公克）500元之價格，販賣海洛因毒品予曾文松1次。
（二） 古謹萍 於92年3月初至同年4月初某日，撥打電話予蘇隆興要求購買海洛因1包，並至蘇隆興位於屏東縣南州派出所附近住處，以每小包(數量不詳)500元之價格，向蘇隆興購買海洛因1次；復於上開時間之某日，承上開連續犯意，由古謹萍撥打電話予謝恒生要求購買海洛因1包，並至謝恒生位於屏東縣南州鄉溪州村住處，以每小包(數量不詳)500元之價格，向謝恒生購買海洛因毒品1次。
二、案經屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分（證據能力之說明）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人古謹萍、許福德、曾文松之警詢筆錄，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於準備程序中爭執其證據能力，然查:
（一）證人許福德於92年5月21日及同年8月3日警詢陳述之證據能力：
1、經本院95年度上更一字第19號案件於95年4月20日審理時，勘驗92年5月21日警詢筆錄結果，製作筆錄之 陳永豐 警員雖曾多次詢問是否願以污點證人向警方供出何人僱用證人許福德販賣海洛因（見該第19號卷第93、94頁），然並未出現陳永豐警員要求證人許福德依照曾文松筆錄陳述，或者向證人許福德表示倘其依照曾文松筆錄陳述即可無事之情形；且訊之證人陳永豐亦證稱我忘記是否拿曾文松筆錄給被告看，但並未要求證人許福德按照曾文松筆錄陳述等語（見該第19號卷第67頁，即95年3月30日審判筆錄第6頁），再者陳永豐警員於製作筆錄過程中，雖多次自問自答，表示證人許福德願意以污點證人向警方供出僱用證人許福德販賣海洛因之人一語，惟此乃詢問被告是否有此意願，純屬個人詢問方式及技巧性問題，尚難以此遽認警員陳永豐以利誘或其他不正方法，影響被告陳述之任意性，此觀證人許福德聽聞陳永豐之上開言語後，或答稱「有賣過？」，或答稱：「販賣經過？」、「假如寫知道這樣」、「都在他身邊，都有看到」等語，及陳永豐於證人許福德為上開表示後，因見證人許福德並未同意，乃又再次詢問：「賣海洛因部分，你是不是要以污點證人，給警方說你曾被請過賣毒品給不特定人，是不是？」，證人許福德雖回答：「對」，但陳永豐警員嗣後再詢問證人許福德：「販賣部分，就是你願以污點證人向警察說，你曾被以毒品控制過，對不對，賣藥的部分，曾被人以毒品控制，要你去賣毒品給別人？」，證人許福德又回答：「是，不要說賣，寫拿毒品給人」，即證人許福德仍未承認其受僱他人販賣海洛因，故嗣後警方即改詢問證人許福德：「你願以污點證人向警方供述，曾被人以毒品控制，替人拿毒品與不特定人，係被何人以毒品控制？誰給你毒品控制？」，此時證人許福德方回答：「山水仔」等語（見前開第19號卷
93、94、95頁），故證人許福德顯然亦未因證人陳永豐多次詢問被告是否願意擔任污點證人，而順陳永豐警員之意而為陳述，反而多次更正陳永豐警員之意思，最後陳永豐並依證人許福德之意，而記載證人許福德僅受僱拿毒品予不特定人，而非記載證人許福德受僱販賣毒品，足見證人許福德於該次之警詢陳述，完全出於其自由意志而為陳述，並無任何因誘導或其他不正方法而為陳述之情形。
2、又經本院前開案件審理時，於95年4月21日勘驗證人許福德92年8月3日警詢筆錄結果「全部錄製時間約33分，係採一問一答後再由警察以打字方式製作，警員訊問語氣平和，且未出現警員要求證人許福德按照警員意思回答之情形」，此有本院前開案19號卷95年4月21日勘驗筆錄在卷可稽(見該第19號卷第105至108頁)，且證人許福德亦不否認當天警員係一邊打字，一邊詢問，且不知警員先打的是問題或回答等情（見該第19號卷第108頁，即勘驗筆錄第4頁），而證人陳永豐警員亦結證當天並未要求證人許福德依照陳永豐警員之記載回答，完全係以一問一答方式，由證人許福德自由陳述等語（見該卷第19號卷第67頁，即95年3月30日審判筆錄第6頁）。
3、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備可信性及必要性，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此所謂必要性要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。經查，證人許福德於警詢係供證：黃山水以每天2千5百元僱請我拿毒品予不特定人，山水於92年1月初僱請我。黃山水有給我們1支電話，由大頭負責接，如有人要拿毒品就會打該支電話，雙方約好地點，我在拿毒品去給打來需要毒品之人，在向其收錢回來。山水另有僱請「龍興」（應為隆興之誤）、「跛腳生」。我們共分早、晚班，我與大頭是晚班，早班為龍興，交接班時上班者再與下班者清點毒品及金錢，再由下班者拿今日所得交山水，如毒品不夠，山水在拿毒品交下班者轉上班者拿予不特定人，如上班時毒品不夠，就馬上聯絡山水，雙方約地點拿毒品。我與蘇隆興及綽號「大頭」、「跛腳生」等人，被黃山水僱請拿毒品予不特定人。我與蘇隆興、吳永信、謝恒生被黃山水僱請時，曾送毒品給曾文松，曾文松是打黃山水交給我們的行動電話約交易，當時均吳永信在接聽等語（見偵一卷第19至22頁、警卷第13、14頁)，然於99年10月25日原審審理時雖已到庭證述，惟其則證述：我不知道吳永信、謝恒生、蘇隆興有無受僱於黃山水，吳永信沒有幫我送貨過，蘇隆興沒有受僱於黃山水，我故意說他有受僱於黃山水。我不知道跛腳生是不是白天替黃山水拿毒等語（見原審卷二第71、72頁），業已否認被告吳永信、謝恒生、蘇隆興有受僱黃山水販賣第一級毒品之事由，前後證述不一。經審酌證人許福德上開2次於警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰，且舉發之初未較未承受訴訟壓力，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人許福德於上開警詢中之證詞，有證據能力，被告之辯護人於本院主張證人許福德之警詢陳述無證據能力，自非可採。
（二）證人曾文松於92年5月5日下午17時10分至同日晚上7時20分所為警詢陳述，及證人古謹萍於92年5月28日警詢陳述，均證述被告等受僱於黃山水販賣海洛因一語（見警詢卷第16頁、偵四卷第51頁）。惟證人曾文松於原審時則翻供證：我只有向山水及阿猴拿過毒品，替山水賣毒品的有許福德、大頭、龍興跟跛腳生，我是聽阿猴說的，但我不確定等語（見原審卷二第19、20頁）；證人古謹萍於本院另案94年度上訴字第666號案件及95年度上更一字第19號案件審理時則翻供結證：海洛因都是向黃山水購買，由黃山水及不認識的人騎機車來交給我等語（見該第666號卷第104頁、該第19號卷第65頁），其等於警詢中及法院審理時之陳述已有前後不符之情形，本院審酌證人曾文松之陳述，係92年5月5日14時30分證人曾文松為警查獲施用第一級毒品海洛因後，於數小時後之17時10分即為陳述(見警卷第15頁)，受外力影響之可能性極微，且製作該警詢筆錄之警員陳永豐亦於偵查中到庭陳稱：係曾文松為警查獲後自白犯行，警方始再對其製作檢舉筆錄，並未以利益交換，伊充其量僅會告知依毒品危害防制條例之規定，如能供出毒品來源，得減輕其刑等語明確（見偵四卷第13、14頁），足認製作該筆錄之警員僅告知曾文松法律上得減刑之規定，並無其他不法情事。另證人古謹萍之上開警詢陳述係92年5月21日12時為警查獲，即於同年5月28日在記憶猶新情況下直接作成，記憶較清晰，且並未面對被告等人，其陳述較為坦然，又係經警在看守所借訊而為陳述(見偵四卷第50頁)，較無可能受到強暴、脅迫等外力影響，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人曾文松、古謹萍於警詢中之證言自有證據能力。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上。如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）；復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人曾文松、古謹萍、 洪秀玉 於檢察官偵查中業已具結陳述，且彼等於檢察官偵查中為陳述時應答無誤，是該3人於檢察官偵查中所為具結之證詞，非顯有不可信之情形，且被告3人及辯護人亦未釋明上開證人之供述有何顯不可信之情況，依上說明，證人曾文松、古謹萍、洪秀玉於檢察官偵查中所為之證言，自具有證據能力。
三、被告謝恒生之辯護人主張無證據能力之洪秀玉之警詢之證述，因該洪秀玉之警詢所證述未列為下開本判決予以採用，爰不論其證據能力，附此敘明。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決所引用之具傳聞性質之證據，除上開有爭執者外，被告及辯護人均未於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力(見本院卷第107、
133頁)，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳永信、謝恒生、蘇隆興均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行，被告吳永信於原審及本院辯稱：我不識黃山水，亦不知證人許福德毒品來源，我未與被告謝恒生、蘇隆興受僱於黃山水共犯前開犯行，我綽號不是「大頭」，我綽號為「阿信」或「永信」，我不認識曾文松、古謹萍、洪秀玉，許福德，我僅與許福德弟弟當兵是同一個部隊云云；被告謝恒生於原審及本院辯稱：我係於91、92年間向被告吳永信購毒而認識被告吳永信，被告蘇隆興係我鄰居，我未與被告吳永信、蘇隆興共同販賣第一級毒品海洛因，我綽號不是「跛腳生」，我綽號叫「鱔魚」，洪秀玉在原審說認識我，但沒有說我是「跛腳生」，曾文松沒有跟我拿過毒品云云；被告蘇隆興於原審及本院辯稱：我認識黃山水，是注射海洛因時，朋友介紹的，我向黃山水購買海洛因，92年間大約1個月與黃山水聯絡3、4次，是要跟他買毒品，與被告吳永信、謝恒生、證人許福德係施用毒品認識，不識證人曾文松，古謹萍係伊朋友之妻，我未與其他被告共同販賣第一級毒品海洛因，我認識許福德，但與許福德有冤仇，洪秀玉是許福德的前妻，大家都叫我「隆興」，我沒有拿毒品給人家云云。
二、惟查：
（一）證人曾文松於92年5月5日警詢時係供證：我要檢舉黃山水（綽號山水）販毒給我，我於92年4月20日20時30分，在屏東縣東港鎮三西和慈惠護校門口前交易，購買5百元海洛因1包(約毛重0.25公克)。黃山水是販毒集團首腦，本身購入大量毒品分裝後，再雇員工分早、晚班在銷售毒品，供不特定人購買。我知道1名員工叫許福德，餘3名綽號叫「 龍應 」（應為隆興之誤）、「大頭」、「跛腳生」。我自92年1月15日起，開始注射毒品，我有向黃山水之員工購毒過。黃山水給每一員工手機及號碼，要購毒者均打行動電話約地點交易等語(見警卷第15至17頁)。
（二）證人曾文松於93年4月19日偵查中具結證述：92年5月5日在我所駕車牌號碼000000號自小客車上查獲之海洛因，係購買時許福德放在我車子中央扶手處等語（見偵四卷第
38、39頁）；於93年4月21日偵查中亦具結證述：「山水」有請其手下拿來賣給我，許福德就是「山水」之手下等語（見偵四卷第44頁）。
（三）證人許福德於92年5月21日警詢時供證稱：販賣海洛因部分，我願以污點證人向警方供述，我曾被「山水」以毒品控制，替其拿毒品予不特定人。山水以每天2千5百元僱請我拿毒品予不特定人，山水於92年1月初僱請我。我與綽號「大頭」同被山水僱請，山水有給我們1支電話，由大頭負責接，如有人要拿毒品就會打該支電話，雙方約好地點，我在拿毒品去給打來需要毒品之人，在向其收錢回來。山水另有僱請「龍興」（應為隆興之誤）、「跛腳生」。我們共分早、晚班，我與大頭是晚班，早班為龍興。每天我們早上7點及19點交接班，交接班時上班者再與下班者清點毒品及金錢，再由下班者拿今日所得交山水，如毒品不夠，山水在拿毒品交下班者轉上班者拿予不特定人，如上班時毒品不夠，就馬上聯絡山水，雙方約地點拿毒品。我與大頭、龍興、山水、跛腳生均認識，沒有仇恨。經我指認黃山水、蘇隆興之口卡，山水就是黃山水、龍興就是蘇隆興等語（見警卷第19至22頁）。於92年8月3日警詢時亦有供證：我與蘇隆興及綽號「大頭」、「跛腳生」等人，被黃山水僱請拿毒品予不特定人。經我指認吳永信、謝恒生之口卡片，「大頭」叫吳永信、「跛腳生」叫謝恒生。我與曾文松認識，沒有仇恨。我與蘇隆興、吳永信、謝恒生被黃山水僱請時，曾送毒品給曾文松，曾文松是打黃山水交給我們的行動電話約交易，當時均吳永信在接聽等語（見警卷第13、14頁）。
（四）證人古謹萍於92年5月28日警詢時供證稱：我知道山水以前有雇用幾名吸毒者替他販毒，我知道有「龍興」（應為隆興之誤）、「大頭」、「跛腳生」及許福德等語（見偵四卷第51頁）；於93年7月15日偵查中則具結證述：拿毒品來的人有龍興、跛腳生。（既然黃山水不常接聽電話，你如何知道拿毒品來的人都是為黃山水賣的？）南州吸毒的人都知道。他們賣海洛因給我等語（見偵四卷第63頁）；於99年1月29日偵查中具結證述：（妳有無打電話去買毒品時，不是黃山水拿毒品給妳而是其他人？）比較多是我打電話給早晚班的人，如果我打電話過去是蘇隆興接的，他就會要我去他家拿毒品，那次我買海洛因1包5百元，我當場交付5百元，他給我毒品，蘇隆興的家在南州派出所附近。去蘇隆興家買毒品5百元這次，我知道毒品來源是黃山水，我亦有打電話過去是謝恒生接的，時間也是在92年3月初及4月初，他要我去他位於南州鄉溪洲村的住處拿，那次我也是以5百元買，他給我1包海洛因。去謝恒生家買毒品5百元這次，我前夫、許福德、蘇隆興、謝恒生都說過毒品的來源是黃山水，就我所知，許福德、蘇隆興、謝恒生、 大頭仔 都是幫黃山水販賣毒品。且蘇隆興、許福德、謝恒生、大頭仔都知道在幫黃山水販賣毒品。我知道蘇隆興、謝恒生是早班等語（見偵六卷第12、13頁）。
（五）證人即許福德之妻洪秀玉於93年2月25日偵查中具結證述：我知道隆興及大頭是在幫山水賣毒品，因為他們有一段時間常來我家，大頭也住過我家，我親眼看見他們在交接班而且在清算毒品及金錢。他們沒有親口告訴我說是在幫山水賣毒品，但我們都知道，我先生有幾次幫山水送毒品，因為隆興、大頭都有拜託他送過，我記得有發給一些人，像是 吳謹萍 （應是古謹萍之誤），也有送給曾文松等語（見偵四卷第17、18頁）；於原審99年10月25日審理時亦證述：當庭指認蘇隆興就是龍興，謝恒生就是跛腳生等語（見原審卷二第15頁）。
（六）綜合上開證人曾文松人之證述，相互印證、補強；足見被告吳永信、謝恒生、蘇隆興等人確有事實欄所述販賣第一級毒品海洛因予證人曾文松、古謹萍之犯行，被告吳永信謝恒生、蘇隆興所辯之情，乃卸責之詞，不足採信。
三、至證人曾文松於原審審理時翻異前詞，證以：黃山水之手下係叫「阿猴」，不識吳永信、許福德，我僅聽過跛腳生名字，在場被告無一是跛腳生、隆興、大頭，黃山水手下早、晚班及交接情形是聽阿猴說的，我僅向黃山水、「阿猴」購毒過，未曾向被告蘇隆興購買云云(見原審卷二第17至20頁)。然經檢察官詰問提示警詢中所述，則改稱警詢所述：黃山水曾經要僱伊入販毒集團，所以曾親口告訴伊這些事實一情實在，嗣經辯護人詰問時又稱係聽「阿猴」說的，嗣經檢察官再詰問為何前後不一時，則沈默不答。嗣後再經原審訊之其在高分院所述山水僱用許福德，跛腳生、龍興、大頭賣毒品，我從92年1月15日起向吳永信、許福德等人在三西和慈惠護校前買過毒品一節是否實在，則其證述：是這樣沒錯等語（見原審卷二第17頁反面、21頁），是證人曾文松前於警詢及偵訊時俱能明確指認毒品上手為黃山水，並證述黃山水為首之販毒集團之成員另有證人許福德、被告吳永信、謝恒生、蘇隆興及其運作交接班模式及向證人許福德購買毒品，然於原審審理中到庭經分別實施交互詰問則一再閃避問題，不願正面回覆問題，所為證詞，前後反覆不一，矛盾百出，亦與其先前證述內容不符，是其於原審證言顯係臨訟勾串迴護被告等之詞，委無足取。
四、又證人曾文松於92年5月5日第一次警詢中固僅證述毒品向「山水」之人所購買，我無法連絡他，每次「山水」都自己至我住處詢問是否購買，如有需要，我就向他購買云云（見偵七卷第6頁反面)；嗣於92年5月5日第二次警詢時則供證稱：我要檢舉黃山水（綽號山水）販毒予我，黃山水是販毒集團首腦，本身購入大量毒品分裝後，再雇員工分早、晚班在銷售毒品，供不特定人購買。我知道1名員工叫許福德，餘3名綽號叫「龍應」、「大頭」、「跛腳生」。我自92年1月15日起，開始注射毒品，我有向黃山水之員工購毒過。黃山水給每一員工手機及號碼，要購毒者均打行動電話約地點交易等語，如前所述；審酌前後之供述，證人曾文松第一次之供述，係針對警方詢問證人曾文松有關其向黃山水購買第一級毒品海洛因時，證人曾文松未供出聯絡黃山水之方法而已，嗣於第二次警詢時則係要檢舉黃山水販毒之事宜，乃全盤供出有關黃山水販毒及黃山水雇用員工即被告吳永信、謝恒生、蘇隆興、證人許福德銷售毒品之事宜，二者並無矛盾之處，被告等3人之辯護人以證人曾文松之前開供述不一，非可憑信，尚非可取。
五、另被告謝恒生之辯護人以證人曾文松雖就購毒時間、次數前後指述亦不一致部分，即於第二次警詢時先供證：於92年4月8日至4月20日20時30分均在屏東縣東港鎮三西和慈惠護校門口前交易云云，嗣又供證：自92年1月15日起開始向他們購買毒品云云（見警卷15頁反面、第17頁反面)；及第一次警詢時供述：每天約注射新台幣500元，分二次注射云云
(見偵七卷第6頁反面)則自92年1月至4月，其購毒之次數非六次；然第二次警詢時則供述：共買六次左右云云（見偵四卷第15頁反面)，且證人即警員陳永豐查獲證人曾文松吸毒案，曾告知其毒品條例供出毒品的來源得以減輕其刑事由(見偵四卷第14頁)，是證人曾文松之供述不足採信云云。然同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果；再按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第
270號判決、98年度台上第7265號判決參照）。茲常人就日常生活中例行性事件，顯難會刻意特別記憶其確切時間、次數之情，僅於特殊事件，始會印象特別深刻而記憶猶新。毒品案件，施用毒品者購買毒品亦為其例行性之事，故除於提示通聯譯文資料下，始得清楚正確證述購買毒品時間，否則當不復記憶，此係因購買毒品為其日常生活所需之稀鬆平常事件，且於藥癮期間，神智更較平時為不清，實難期購買毒品者就日期、次數為清楚明確記憶，是尚難以其前於警詢陳述不一，遽認其證詞全不可採；查本件審酌證人曾文松之上開供述，及證人許福德、洪秀玉等人之供述，予以相互對照，雖證人曾文松之供證有上相異處，然揆之上揭說明，本院認定被告吳永信、許福德等人有販賣證人曾文松一次第一級毒品海洛因，於法尚屬有據；至證人陳永豐告知證人曾文松有關毒品條例供出毒品的來源得以減輕其刑事由，亦係在告訴證人曾文松相關之權益及能擴大偵辦販毒事件，查獲犯罪，維護社會之秩序及安全，於法並無不合；是被告謝恒生辯護人以證人曾文松雖就購毒時間、次數前後指述亦不一致，及證人陳永豐曾告知證人曾文松上情，即遽認證人曾文松之供述完全不足採，尚非可取。
六、又證人古謹萍於警詢時雖先證稱向 黃永昌 即「小東」購買云云(見警卷第26頁)，其後於偵查中經詢以除向黃永昌購毒外，有無另向何人購買毒品時，方再答以:另曾向「山水」購毒(見偵四卷第51頁)。是就毒品來源一事，其並無前後不一情事，且衡情，施用毒品者購入毒品之來源本即可能不只其一，是證人古謹萍所述亦無不合常情處，又證人古謹萍於偵查中明確證述向黃山水購毒時，被告蘇隆興、謝恒生有拿毒品前來交付等情，是被告3人之辯護人遽認證人古謹萍上開供述不一，難採為不利被告3人之認定，亦非足採。
七、再證人古謹萍於本院上訴字第666號案件94年8月10日及95年度上更一字第19號案件95年3月30日審理時固曾供證：海洛因是向山水的人買的，都是跟山水的人買而已等語（見第
666號卷第102頁、上更一字第19號卷第64、65頁)；然查黃山水販賣第一級毒品海洛因，有僱用被告吳永信、謝恒生、蘇隆興、及證人許福德等人交付毒品之事宜，業經本院認定前述，且證人古謹萍於99年1月29日偵查時更明確證述：
就我所知，許福德、蘇隆興、謝恒生、大頭仔都是幫黃山水販賣毒品。且蘇隆興、許福德、謝恒生、大頭仔都知道在幫黃山水販賣毒品等語，如前所述，核與證人曾文松、許福德、洪秀玉等人所證述被告吳永信、謝恒生、蘇隆興、證人許福德受僱予黃山水，分早、晚班而共同參與購毒者聯絡及交易毒品等事實相合，是證人古謹萍上開於666號案件及第19號案件審理時所述，經核與前開事證不符，是上開在本院另案上訴審第666號及上更一字第19號案件審理時所證述，乃證人古謹萍避重就輕之詞，亦難採為被告3人有利之認定，併此敘明。
八、次查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照），是以因海洛因均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告3人對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視。況證人曾文松、古謹萍與被告3人間互無特殊之親屬情誼，其等均係因購買毒品始與被告3人接觸聯繫，則被告3人倘非有利可圖，應無平白費時、費力，甘冒重度刑責之風險而向買方收取交易海洛因之價金或交付海洛因予買方之可能。又查本案被告3人共同受僱於黃山水，分早、晚班別於如犯罪事實一(一)、(二)所示期間，先後均以500元之價格，販賣海洛因予證人曾文松、古謹萍，時間非暫，容係因販賣毒品者為求販售時便利，於分裝時均等分裝之故，顯見被告3人均有營利之意圖而販賣第一級毒品謀利，亦堪認定，其所辯非可採取。
九、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1、毒品危害防制條例修正部分:查被告等行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年
6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定自由刑部分之規定，並無有利、不利於被告之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第
4條第1項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告吳永信等3人。
2、刑法修正部分:
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於94年
2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰比較如下：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。
(1)修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之規定，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項法定刑中有關罰金刑之下限已經提高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定較為有利於被告吳永信、謝恒生、蘇隆興。
(2)按刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。查本案被告3人依本案之犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。
(3)無期徒刑之減輕部分：修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第
2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。
(4)被告3人行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告3人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(5)被告蘇隆興前因贓物案件，經本院判處有期徒刑2月確定，並於91年10月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告蘇隆興而言修正後刑法規定並無較有利之情形。
(6)本院綜合比較結果，本件論罪科刑之刑法法律，以修正前之刑法規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用最有利於行為人之法律即修正前刑法之相關規定。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣。且販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年度台上字第2398號、88年度台上字第3898號判決、89年度台上字第1680號、89年度台上字第3434號、90年度台上字第1204號、90年度台上字第2046號、90年度台上字第3793號、90年度台上字第7030號刑事判決要旨參照）。故核被告吳永信、謝恒生、蘇隆興所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告等非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告吳永信、謝恒生、蘇隆興與黃山水就上開犯行間，依證人曾文松、古謹萍、洪秀玉、許福德上開所言，既分早、晚班，且相互交接班時，清點毒品及金錢，再由下班者拿今日所得交山水，倘毒品不夠，則由黃山水再拿毒品交下班者轉上班者拿予不特定人，如上班時毒品不夠，就馬上聯絡山水，雙方約地點拿毒品等情，如前所述；是被告吳永信等3人與黃山水，對於本件販賣第一級毒品海洛因犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
（四）被告吳永信、謝恒生、蘇隆興先後事實欄所示販賣毒品海洛因3次，時間緊接，方法相同，所犯均構成要件相同之罪，顯係皆基於概括之犯意反覆為之，均依修正前刑法第56條之規定論以1罪，各加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。
（五）被告蘇隆興有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑(法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重)。
（六）再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告吳永信、謝恒生、蘇隆興販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，應予非難，然被告吳永信、謝恒生、蘇隆興係以每日2500元之酬勞受雇於黃山水而共同販賣第一級毒品海洛因，均非居於主謀之地位，且販賣次數、數量均非至鉅，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，其等犯罪之情節尚非至惡，被告吳永信、謝恒生、蘇隆興僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告吳永信、謝恒生、蘇隆興犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其等之刑。被告蘇隆興部分，並與前揭累犯、連續犯加重部分，就無期徒刑、死刑以外之法定罰金刑部分，均依法先遞加重後減輕之。被告吳永信、謝恒生部分，則均與連續犯加重部分，就無期徒刑、死刑以外之法定罰金刑部分，均先加後減之。
十、原審對被告3人上開部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查①毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以被告有營利目的（意思），而販入或賣出海洛因或二者兼而有之，為其構成要件，故被告有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決認定被告等3人犯有關事實欄所載販賣第一級毒品罪部分，就被告3人與黃山水有無營利目的之要件，並未於事實欄內為詳實之記載，自難認為適法。②科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因，最高法院50年度台上字第1220號著有判例。茲本件原審理由敘明被告3人對於販賣第一級毒品海洛因給證人曾文松、古謹萍部分，係時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，依修正前刑法第56條之規定，為連續犯，以一罪論，惟事實欄對於被告3人與黃山水，係「共同基於販賣第一級毒品海洛因之摡括犯意聯絡」為上開犯行，則無記載，揆之上開說明，自有理由失據之違法。③任何之供述證據，均應具備任意性之要件，始得為證據；當事人否決被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認。必此之要件已然具備，始有再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查，並依自由之證明為認定之必要。依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。所稱「具有較可信之特別情況」屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。本件原判決採用證人許福德於警詢之陳述作為被告3人犯罪不利之判斷。然其先前之警詢陳述與在原審為證時不符，被告等3人之辯護人爭執證人許福德警詢之證據能力(見原審一第224頁)。
原審就此僅稱證人許福德警詢陳述係出於自由意志，並據此謂其陳述內容有特別可信之特別情況云云（見原判決第五頁倒數第12至15行），並未針對證人許福德警詢及原審審理前、後陳述之外部狀況為調查，並扼要說明其判斷之理由，不惟採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令。被告等3人上訴意旨，否認犯罪，仍執上情指摘原判決不當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
、爰審酌被告吳永信、謝恒生於本件犯行之前，尚無前科，素行尚可，被告吳永信、謝恒生、蘇隆興均不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，正值年輕力壯之時，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其等所生危害不小，惟其等販賣所得非鉅，且與業經本院判決確定之共犯許福德犯罪情節相仿，復審酌被告3人犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後被告3人均飾詞狡賴犯行，態度欠佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告吳永信、謝恒生、蘇隆興，並均依刑法第37條第2項之規定，依其等犯罪性質認有褫奪公權之必要，予以分別宣告各褫奪公權5年，以資懲儆。
、又犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照。復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。本件販賣第一級毒品犯行，歷次所得之財物現金分別為500元、500元、50
0元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告被告吳永信、謝恒生、蘇隆興間應連帶沒收該等犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告蘇隆興與被告吳永信、謝恒生竟與黃山水、許福德自民國92年1月間起，由黃山水以每日2,50
0元之代價，僱用被告吳永信、謝恆生、蘇隆興、證人許福德，意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之摡括犯意聯絡，由蘇隆興、謝恒生擔任早班，吳永信、許福德擔任晚班，並由黃山水提供定期更換之行動電話予4人作為聯絡毒品交易之犯罪工具，由其等分別負責接聽購毒者之電話，約定交易毒品之金額、數量及交付地點，再依約定地點前往交付毒品及收取價金，如4人身上無毒品可供販賣，則告知購毒者直接向黃山水購買毒品，其中證人曾文松於92年4月8日起至92年4月20日止某日，尚有與被告吳永信相約在屏東縣東港鎮三西和慈惠護校前交易，再由證人許福德搭載被告吳永信至現場，以每小包（毛重約
0.25公克）1,000元之價格，販賣海洛因予曾文松5次，因認被告等3人此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。又按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人曾文松於警詢之證述、證人曾文松之刑案查註資料記錄表1份為其主要論據。
（四）訊據被告吳永信、謝恒生、蘇隆興等人堅決否認有販賣第一級毒品海洛因給證人曾文松上開5次犯行，均辯稱：沒有這回事等語。
（五）經查：證人曾文松於92年5月5日警詢時係供證：自92年
4月8日至4月20日20時30分，黃山水共賣給我約6次毒品，黃山水是販毒集團首腦，本身購入大量毒品分裝後，再雇員工分早、晚班在銷售毒品，供不特定人購買。我知道1名員工叫許福德，餘3名綽號叫「龍應」、「大頭」、「跛腳生」，我有向黃山水之員工購毒過等語(見警卷第15頁反面、16頁)；於93年4月19日偵查中具結證述：
92年5月5日在我所駕車牌號碼000000號自小客車上查獲之海洛因，係購買時許福德放在我車子中央扶手處等語（見偵四卷第38、39頁）；於93年4月21日偵查中則具結證述：「山水」有請其手下拿來賣給我，許福德就是「山水」之手下等語（見偵四卷第44頁）。於本院另案94年度上訴字第666號案件及95年度上更一字第19號案件審理時則具結證述：交付毒品都是黃山水本人，沒有別人交過等語（見該666號卷第99頁、第19號卷第90頁）；嗣於原審99年10月25日審理時則又證述：我僅向黃山水、「阿猴」購毒過等語（見原審卷二第19頁），其供述並非前後一致，而本院參酌證人許福德於92年5月21日警詢時供證、證人即許福德之妻洪秀玉於93年2月25日偵查中具結證述，均僅證述曾販賣海洛因予證人曾文松，亦均無從得知販賣次數，本院遍查所有卷證亦均無從得知除前述所認定販賣證人曾文松一次外，並無積極證據足以證明證人曾文松另外向黃山水購毒之5次，被告等3人亦有參與，依罪證有疑，利於被告之原則，因認證人曾文松僅向被告吳永信等人購買第一級毒品海洛因而已，而公訴人於本院未再提出其他適合於證明被告3人亦有參與對於販賣證人曾文松5次毒品犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告3人有何此部分犯罪之心證，基於無罪推定之原則，被告3人被訴此部分販賣第一級毒品海洛因尚屬不能證明，因公訴意旨認此部分，與前開販賣論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年9月7日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國100年9月7日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。