裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第156號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳永信
謝恒生共同選任辯護人李衍志律師被告蘇 隆興 選任辯護人 張蓉城 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6453號），本院判決如下：
主文吳永信共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權 伍年 。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，應由吳永信、謝恒生、 蘇隆興 、 黃山水 、 許福德 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
謝恒生共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，應由吳永信、謝恒生、蘇隆興、黃山水、許福德連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
蘇隆興共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，應由吳永信、謝恒生、蘇隆興、黃山水、許福德連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、蘇隆興(綽號「 龍興 」）前因贓物案件，經本院判處有期徒刑2月確定，並於91年10月13日執行完畢出監，猶不知悔改，與吳永信（綽號「大頭」）、謝恒生（綽號「跛腳生」）均明知海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與黃山水(現由本院通緝中)、許福德(經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8年確定)自民國92年1月間起，由黃山水以每日新臺幣（下同）2,500元之代價，僱用吳永信、 謝恆生 、蘇隆興、許福德，以蘇隆興、謝恒生擔任早班，吳永信、許福德擔任晚班，並由黃山水提供定期更換之行動電話予吳永信等4人作為聯絡毒品交易之犯罪工具，由其等分別負責接聽購毒者之電話，約定交易毒品之金額、數量及交付地點，再依約定地點前往交付毒品及收取價金，如吳永信等4人身上無毒品可供販賣，則告知購毒者直接向黃山水購買毒品之方式，而共同連續為下列販賣海洛因之行為:
(一) 曾文松 於92年4月8日起至92年4月20日止某日，與吳永信相約在屏東縣東港鎮三西和 慈惠 護校前交易，再由許福德搭載吳永信至現場，以每小包（毛重約0.25公克）500元之價格，販賣海洛因予曾文松1次。
(二) 古謹萍 於92年3月初至同年4月初某日，撥打電話予蘇隆興要求購買海洛因1包，並至蘇隆興位於屏東縣南州派出所附近住處，以每小包(數量不詳)500元之價格，向蘇隆興購買海洛因1次；復於上開時間之某日，承上開連續犯意，由古謹萍撥打電話予謝恒生要求購買海洛因1包，並至謝恒生位於屏東縣南州鄉溪州村住處，以每小包(數量不詳)500元之價格，向謝恒生購買海洛因1次。
二、案經屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分（證據能力之說明）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人古謹萍、許福德、曾文松、 洪秀玉 之警詢筆錄，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於準備程序中爭執其證據能力，然查:
(一)證人許福德於92年5月21日及同年8月3日警詢陳述之證據能力：
1、經臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)勘驗92年5月21日警詢筆錄結果，製作筆錄之 陳永豐 警員雖曾多次詢問是否願以污點證人向警方供出何人僱用證人許福德販賣海洛因（見臺灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第19號95年
4月20日審判筆錄第7、8頁），然並未出現陳永豐警員要求證人許福德依照曾文松筆錄陳述，或者向證人許福德表示倘其依照曾文松筆錄陳述即可無事之情形；且訊之證人陳永豐亦證稱伊忘記是否拿曾文松筆錄給被告看，但並未要求證人許福德按照曾文松筆錄陳述等語（高雄高分院95年度上更
(一)字第19號95年3月30日審判筆錄第6頁），再者陳永豐警員於製作筆錄過程中，雖多次自問自答，表示證人許福德願意以污點證人向警方供出僱用證人許福德販賣海洛因之人一語，惟此乃詢問被告是否有此意願，純屬個人詢問方式及技巧性問題，尚難以此遽認警員陳永豐以利誘或其他不正方法，影響被告陳述之任意性，此觀證人許福德聽聞陳永豐之上開言語後，或答稱「有賣過？」，或答稱：「販賣經過？」、「假如寫知道這樣」、「都在他身邊，都有看到」等語，及陳永豐於證人許福德為上開表示後，因見證人許福德並未同意，乃又再次詢問：「賣海洛因部分，你是不是要以污點證人，給警方說你曾被請過賣毒品給不特定人，是不是？」，證人許福德雖回答：「對」，但陳永豐警員嗣後再詢問證人許福德：「販賣部分，就是你願以污點證人向警察說，你曾被以毒品控制過，對不對，賣藥的部分，曾被人以毒品控制，要你去賣毒品給別人？」，證人許福德又回答：「是，不要說賣，寫拿毒品給人」，即證人許福德仍未承認其受僱他人販賣海洛因，故嗣後警方即改詢問證人許福德：「你願以污點證人向警方供述，曾被人以毒品控制，替人拿毒品與不特定人，係被何人以毒品控制？誰給你毒品控制？」，此時證人許福德方回答：「山水仔」等語（見高雄高分院前開案號卷95年4月20日審判筆錄第7、8、9頁），故證人許福德顯然亦未因陳永豐多次詢問被告是否願意擔任污點證人，而順陳永豐警員之意而為陳述，反而多次更正陳永豐警員之意思，最後陳永豐並依證人許福德之意，而記載證人許福德僅受僱拿毒品予不特定人，而非記載證人許福德受僱販賣毒品，足見證人許福德於該次之警詢陳述，完全出於其自由意志而為陳述，並無任何因誘導或其他不正方法而為陳述之情形。
2、又經高雄高分院勘驗證人許福德92年8月3日警詢筆錄結果「全部錄製時間約33分，係採一問一答後再由警察以打字方式製作，警員訊問語氣平和，且未出現警員要求證人許福德按照警員意思回答之情形」，此有高雄高分院前開案號卷95年4月21日勘驗筆錄在卷可稽，且證人許福德亦不否認當天警員係一邊打字，一邊詢問，且不知警員先打的是問題或回答等情（見高雄高分院前開案號卷95年4月21日勘驗筆錄第
4頁），而證人陳永豐警員亦結證當天並未要求證人許福德依照陳永豐警員之記載回答，完全係以一問一答方式，由證人許福德自由陳述等語（見高雄高分院前開案號卷95年3月30日審判筆錄第6頁）。
3、綜上，證人許福德此2次警詢中陳述，係在查獲未久，記憶猶新情況下直接作成，且並未面對被告等人，未受其他外力干擾，其陳述較為坦然真實，而有特別可信之情形，並為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
（二)證人曾文松於92年5月5日下午5時10分至同日晚上7時20分所為警詢陳述，及證人古謹萍於92年5月28日警詢陳述，均證述被告等受僱於黃山水販賣海洛因一語（見警詢卷第
16頁、92年度偵續字第42號卷第51頁）。惟其等嗣後翻供，分別結證：海洛因均直接向黃山水購買，並由本人交付等語；及海洛因係向黃山水及其手下購買，並由其等交付，被告等非黃山水之手下等語（見高雄高分院前開案號卷95年3月30日審判筆錄第3頁以下、95年4月20日審判筆錄第3頁以下），其等於警詢中及法院審理時之陳述已有前後不符之情形，本院審酌證人曾文松之陳述，係同日下午2時許證人曾文松為警查獲施用第一級毒品海洛因後，數小時後即為陳述，受外力影響之可能性極微，且製作該警詢筆錄之警員陳永豐亦於偵查中到庭陳稱：係曾文松為警查獲後自白犯行，警方始再對其製作檢舉筆錄，並未以利益交換，伊充其量僅會告知依毒品危害防制條例之規定，如能供出毒品來源，得減輕其刑等語明確（92年度偵續字第42號卷第13、14頁），足認製作該筆錄之警員僅告知曾文松法律上得減刑之規定，並無其他不法情事。另證人古謹萍之上開警詢陳述係在記憶猶新情況下直接作成，記憶較清晰，且並未面對被告等人，其陳述較為坦然，又係經警在看守所借訊而為陳述，較無可能受到強暴、脅迫等外力影響，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人曾文松、古謹萍於警詢中之證言自有證據能力。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上。如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）；復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人古謹萍、許福德於檢察官偵查中業已具結陳述，且其等於檢察官偵查中為陳述時應答無誤，曾文松、古謹萍、許福德、洪秀玉於檢察官偵查中所為具結之證詞，非顯有不可信之情形，且被告及選任辯護人亦未釋明上開證人之供述有何顯不可信之情況，依上說明，證人曾文松、古謹萍、許福德、洪秀玉於檢察官偵查中所為之證言自具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決所引用之具傳聞性質之證據，除上開有爭執者外，被告及辯護人均未於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳永信、謝恒生、蘇隆興均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行，被告吳永信辯稱：伊不識黃山水，亦不知證人許福德毒品來源，伊未與被告謝恒生、蘇隆興受僱於黃山水共犯前開犯行云云。被告謝恒生辯稱：伊係於91、92年間向被告吳永信購毒而認識被告吳永信，被告蘇隆興係伊鄰居，伊未與被告吳永信、蘇隆興共同販賣第一級毒品海洛因云云。被告蘇隆興辯稱：伊認識黃山水，是注射海洛因時，朋友介紹的，伊向黃山水購買海洛因，92年間大約1個月與黃山水聯絡3、4次，是要跟他買毒品，與被告吳永信、謝恒生、證人許福德係施用毒品認識，不識證人曾文松，古謹萍係伊朋友之妻，伊未與上開被告共同販賣第一級毒品海洛因云云。惟查:被告吳永信、謝恆生、蘇隆興、證人許福德，自92年1月間起，共同受僱於黃山水以每日2,500元之代價販毒，被告蘇隆興、謝恒生擔任早班，吳永信、許福德擔任晚班，黃山水並提供行動電話予吳永信等4人作為聯絡毒品交易之犯罪工具，由其等分別負責接聽購毒者之電話，約定交易毒品之金額、數量及交付地點，再依約定地點前往交付毒品及收取價金，如吳永信等4人身上無毒品可供販賣，則告知購毒者直接向黃山水購買毒品之方式，而共同連續販賣海洛因之行為一節，業經證人許福德、曾文松、古謹萍於許福德一案之偵審中;證人 李郁涵 、洪秀玉警偵訊時及證人古謹萍、李郁涵於本案偵訊中結證屬實;又證人曾文松於92年4月8日起至92年4月20日止某日，與被告吳永信相約在屏東縣東港鎮三西和慈惠護校前交易，由證人許福德搭載被告吳永信至現場，以每小包（毛重約0.25公克）500元之價格，販賣海洛因予證人曾文松1次之情，則據證人許福德、曾文松於許福德一案之警詢、偵訊、審理中證述在卷;證人古謹萍於92年3月初至同年4月初某日，撥打電話予被告蘇隆興要求購買海洛因1包，並至被告蘇隆興位於屏東縣南州派出所附近住處，以每小包(數量不詳)500元之價格，向被告蘇隆興購買海洛因1次；復於上開時間之某日，承上開連續犯意，由證人古謹萍撥打電話予被告謝恒生要求購買海洛因1包，並至被告謝恒生位於屏東縣南州鄉溪州村住處，以每小包(數量不詳)500元之價格，向被告謝恒生購買海洛因1次等情，業據證人古謹萍於本案偵訊中證述明確，並有證人曾文松、古謹萍、李郁涵、洪秀玉之刑案查註資料記錄表3份足佐證人曾文松、古謹萍、李郁涵於92年間均有施用第一級毒品海洛因之事實。參以被告吳永信、謝恒生、蘇隆興3人亦均自陳與證人許福德、曾文松、古謹萍、李郁涵、洪秀玉並無恩怨，是證人許福德、曾文松、古謹萍、李郁涵、洪秀玉當無設詞攀誣被告吳永信、謝恒生、蘇隆興三人之必要。是被告吳永信、謝恒生、蘇隆興上開犯行，實屬明確。
二、被告吳永信、謝恒生、蘇隆興雖以前詞置辯，經查:
(一)被告吳永信部分:
1、證人曾文松證述:
(1)警詢時證以：黃山水係販毒集團首腦，在南州鄉、東港鎮、林邊鄉、新園鄉、潮州鎮、佳冬鄉是有名大毒梟，本身購買大量毒品分裝後，再僱用許福德、「龍興」、「大頭」、「跛腳生」分早、晚班銷售毒品，供不特定人購買，每日收入約5萬元左右。伊曾向黃山水僱用之4名員工購毒過，自伊
92年1月15日注射毒品開始，向他們購買，交易地點在屏東縣東港鎮三西和慈惠護校前或南州鄉代天府廟前，每次購買
500元海洛因乙包(約毛重0.25公克)，伊與黃山水及4名員工均認識，沒有仇恨等語。
(2)偵查中證稱:伊係向黃山水買毒，黃山水有請手下許福德拿毒品售予伊，許福德曾將海洛因置伊車上等語。
(3)於高雄高分院前開案號卷審理中證稱:買毒品方式，有時是伊打電話給黃山水，有時黃山水經過伊家，就進來問伊要不要買等語。
(4)本案審理中則翻異前詞，證以:黃山水之手下係叫「阿猴」，不識吳永信、許福德，伊僅聽過跛腳生名字，在場被告無一是跛腳生、隆興、大頭，黃山水手下早、晚班及交接情形是聽阿猴說的，伊僅向黃山水、「阿猴」購毒過，未曾向被告蘇隆興購買。然經提示警詢中所述，則改稱警詢所述，黃山水曾經要僱伊入販毒集團，所以曾親口告訴伊這些事實一情實在，嗣經辯護人詰問時又稱係聽「阿猴」說的，嗣經檢察官再詰問為何前後不一時，則沈默不答。嗣後再表示在高分院所述山水僱用許福德，跛腳生、龍興、大頭賣毒品，伊從92年1月15日起向吳永信、許福德等人在三西和慈惠護校前買過毒品一節實在等情。
(4)綜上，證人曾文松前於警詢及偵訊時俱能明確指認毒品上手為黃山水，並證述黃山水為首之販毒集團之成員另有證人許福德、被告吳永信、謝恒生、蘇隆興及其運作交接班模式及向證人許福德、被告等購買毒品，然於本院審理中到庭經分別實施交互詰問則一再閃避問題，不願正面回覆問題，所為證詞，前後反覆不一，矛盾百出，亦與其先前證述內容不符，是其證言顯係臨訟勾串迴護被告等之詞，委無足取，此部分證述自難採為對被告3人有利事實認定之證據。嗣經檢察官及本院提示證人曾文松先前所述後，尚能明確指述被告3人為黃山水販毒，被告3人受僱黃山水販毒及證人曾文松曾向被告吳永信購買海洛因一情堪以認定。
2、證人許福德證述:
(1)警詢時供述：伊與「大頭」同被「山水」僱請，「山水」有給伊等乙支電話，由「大頭」負責接，如有人要拿毒品，就會打該支手機，雙方約好地點，伊再去送毒品，並收錢。毒品均是由「山水」提供並自行包裝，伊與「大頭」是上晚上
7時至隔天早上7時班，如無毒品就由「大頭」打電話予「山水」，他們兩人再約地點接洽毒品。伊等分早、晚班，伊與「大頭」，是晚班，早班為「龍興」，每天伊等早上7時及晚上7時交接班，交接班時上班者再與下班者清點毒品數量及金錢為何，再由下班者拿今日所得交「山水」，如毒品不夠，「山水」再拿毒品交下班者轉上班者拿予不特定人，如上班時毒品不夠，就馬上聯絡「山水」雙方約地點拿毒品。經警提示吳永信、謝恒生口卡，伊親眼指認係他們二人無誤，綽號「大頭」叫吳永信、「跛腳生」叫謝恒生等情。
(2)94年4月12日高雄高分院前開案號案件審理中供稱:山水剛好要送毒品給慈惠那裡之買家，叫伊用機車載大頭他們過去送貨，伊知道他們是要去販賣毒品給人家，到了慈惠那裡，他們下車，伊就走了等語。
(3)94年7月4日高雄高分院前開案號案件準備程序中供明:伊受山水要求載他去找人，伊有看到山水交東西給曾文松，伊心想那應該是毒品等情。
(4)94年9月15日高雄高分院前開案號案件審理中供承:山水他們在交班的時候，伊有跟他們一起出去過。伊對於證人古謹萍、李郁涵、謝恒生、曾文松之證述無意見。警詢所述山水及其手下賣毒品實在，伊有載他們出去等語。
(5)95年2月24日於高雄高分院前開案號案件準備程序中供以：伊有騎機車載黃山水手下綽號大頭、隆興到慈惠護校前面及南州鄉代天府，亦曾載黃山水本人去代天府，看到黃山水與曾文松在那裡談。92年年初黃山水邀伊幫他販賣毒品海洛因，黃山水帶綽號大頭、隆興至伊家交接給伊看，問是否要做等情。
3、被告謝恒生供述:
(1)於偵查中結稱：92年上半年是跟黃山水拿毒品，黃山水叫「大頭仔」拿毒品予伊，「大頭仔」亦有吸毒。買毒品方式係伊打電話給黃山水，黃山水叫大頭仔拿毒品至伊住處，伊一次都買1000元，黃山水還有賣毒品給蘇隆興、許福德、曾文松、綽號大頭仔，伊與大頭仔因送毒品認識。經提示吳永信照片稱即是大頭仔。伊打電話給黃山水電話每次都不一樣，都是大頭仔告訴伊不同的電話，約一個月換1、2次電話。伊打電給黃山水要1000元的毒品，他再叫大頭仔將毒品送出來等情。
(2)本院準備程序中亦直承：伊在91、92年間向被告吳永信買海洛而相識，被告蘇隆興是伊鄰居，伊無與他一起買毒品，伊知道他有施用毒品，伊係向被告吳永信買毒等語。
4、證人李郁涵偵訊時結證:伊毒品向「山水」買，都是打電話
連絡「山水」，交易地點有東港大潭國小前、南州大廟前、路邊，伊從91年10月份開始向他買，至92年3、4月。伊知道除了「山水」有在賣毒外，還有「跛腳生」、「大頭」幫「山水」賣毒品，因為伊打電話給「山水」，再由「跛腳生」、「大頭」拿藥給伊。伊係先認識黃山水，後來透過黃山水認識蘇隆興，伊曾住在蘇隆興家裡，蘇隆興會帶大頭仔、許福德來給伊認識，蘇隆興回家會帶毒品回來，伊等一起施用，蘇隆興當時無業，伊不知蘇隆興何以有錢買毒品，伊所證黃山水雇用大頭仔、蘇隆興、許福德、謝恒生幫他販毒品一節屬實，他們運作模式有早晚班，毒品都放在蘇隆興、謝恆生那邊，蘇隆興、謝恒生是早班，打電話買毒品若是早上，就是向早班的人買，若晚上打去，就是向晚班接電話的人買。但如果黃山水未把毒品放在早、晚班的人身上，接電話的人就會要伊直接打電話給黃山水買毒品。較多之情形是伊打電話給早晚班的人，伊係以1次500、1000元向他們買毒品。伊曾打電話過去由蘇隆興接，蘇隆興就會要伊去蘇隆興在南州派出所附近住處拿毒品，那一次伊買毒品海洛因1包
500元，當場交付500元，蘇隆興給伊毒品。伊前夫、許福德、蘇隆興、謝恆生都有說過毒品來源是黃山水。92年3月初及4月初，伊打電話過去，由謝恆生接，謝恆生要伊至位於南州鄉溪州村住處拿，伊以500元買，謝恆生給1包海洛因。92年3月初至92年4月初有一次伊打電話過去是蘇隆興接的，他表示他那邊沒有毒品，要伊打電話給黃山水，伊打給黃山水之後，相約在南州大廟(代天宮)交易毒品。伊當場給他500元，他給我1包海洛因。伊與蘇隆興、大頭仔、許福德一起被查獲毒品，謝恆生、大頭仔、蘇隆興與伊前夫 陳信達 是好朋友，許福德與大頭仔、謝恆生、蘇隆興因皆有施用毒品習慣，近年來都在一起。蘇隆興、許福德、謝恆生、大頭仔都知道在幫黃山水販賣毒品等語。
5、證人洪秀玉偵訊時證述:蘇隆興有替「山水」賣毒品，伊與許福德皆向「山水」買毒品。伊自91年中開始向他們買，交易方式有時候會打電話給替他發藥者「隆興」、「大頭」，有時候伊晚上下班後就直接打電話給「山水」，發藥的人會跟伊約地方，如果直接跟「山水」買，「山水」也會約地方。因「隆興」及「大頭」有一段時間常來伊家，伊親眼看見他們在交換班並且在清算毒品及金錢，故伊知道「隆興」及「大頭」是在幫「山水」賣毒品，拿毒品方式是幫他發藥的人都是騎摩托車，「隆興」、「大頭」也在伊家交易過，「山水」是開車來，許福德有幾次幫「山水」送毒品，因為「隆興」、「大頭」都有拜託許福德送過，伊記得有拿毒品給古謹萍、李郁涵、曾文松。謝恒生有幫「山水」賣藥賣一陣子等語。
6、綜上證述以觀，被告吳永信確有受僱黃山水販毒，且係與證人許福德同為晚班，並於前開時地販賣第一級毒品予證人曾文松一節，堪以認定。
7、選任辯護人固為被告吳永信辯以:證人曾文松就購毒方式、時間、次數之證述前後矛盾，且證人曾文松係經警告知得以減刑，為邀減刑寬典而誣陷被告吳永信云云。
(1)查:證人曾文松於警詢中固先證述毒品向「山水」之人所購買，伊無法連洛，每次「山水」都自己至伊住處詢問是否購買，如有需要，伊就向他購買，其後指述黃山水給每一員工手機及號碼，要購毒者均打行動電話約地點交易等情，乍視似前後不一，然細究上開警詢陳述，證人曾文松所證述黃山水都自己至伊住處詢問是否購買一節，係警方詢問黃山水本身販毒方式，而其後指述黃山水給每一員工手機及號碼，要購毒者均打行動電話約地點交易，乃警方詢問證人曾文松黃山水手下即被告吳永信等販毒方式，證人曾文松前揭證述係陳明向黃山水本人購毒與向其受僱者購入毒品方式有所不同，徵諸黃山水本身係毒品大梟，僱用被告吳永信等為其販毒，係為擴大其毒品市○○○○○道，為使購毒者方便聯繫，而予其員工手機，裨購毒者得以聯絡購買，本即合於情理，而其本身販毒方式，除以手機方式聯絡外，於知悉購毒者住處之情形，亦得直接上門兜售，於黃山水未上門而證人曾文松又有毒品需求時，則以手機直接聯絡黃山水手下購買，是此並無矛盾之處。
(2)又證人曾文松雖就購毒時間、次數前後指述亦不一致，惟按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果；再按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決參照）。衡情，常人就日常生活中例行性事件，顯難會刻意特別記憶其確切時間、次數之情，僅於特殊事件，始會印象特別深刻而記憶猶新。毒品案件，施用毒品者購買毒品亦為其例行性之事，故除於提示通聯譯文資料下，始得清楚正確證述購買毒品時間，否則當不復記憶，此係因購買毒品為其日常生活所需之稀鬆平常事件，且於藥癮期間，神智更較平時為不清，實難期購買毒品者就日期、次數為清楚明確記憶，是尚難以其前於警詢陳述不一，遽認其證詞全不可採，且證人於本院審理中亦已澄清係自92年1月15日起向被告等購毒，是就此所辯，均難採憑。
(二)被告謝恒生、蘇隆興部分:
1、證人古謹萍證述：
(1)警詢中證述：伊是向「山水」購買毒品，伊知道「山水」僱佣幾名吸毒者「龍興」、「大頭」、「跛腳生」、「木瓜」、許福德替他販毒，牟取不法利益等語。
(2)偵訊中結證:伊所說「山水」就是檔案照片中之黃山水。伊都跟他買毒品，伊認識他是吸毒朋友介紹。伊都打行動電話跟他聯絡，但不一定都是他接的，大部分是替他發藥的人接的，伊大約一天買2次、每一次都買1000元，多在南州大廟前拿毒品，拿毒品來的人有「龍興」、「大頭仔」、「跛腳生」、許福德。黃山水有親自拿毒品給伊過，他開一部銀色的三菱轎車來，在南州大廟前交易等語。
(3)94年8月10日於高分院前開案號案件準備程序中證以:伊在
92年間有吸食海洛因，是向山水的人以打電話方式購買，伊知道山水的電話，都是伊主動打電話給他的，山水的電話常常換，都是伊這次向他買的時候，他會告訴伊新電話。電話裡會講毒品價格壹仟。伊打電話有時山水接的，有時候是不認識之人接的。伊購買毒品之後山水會約定時間開車來交給伊，或由不認識者騎機車來交給伊，對方會問伊是否要壹仟的，山水手下龍興、大頭、跛腳生、木瓜等當時都只叫外號，都是山水叫的等語。
2、證人李郁涵上開二、(一)4、之證詞。
3、證人洪秀玉偵訊時二、(一)5、之證述。
4、證人古謹萍前於警詢時指證被告謝恒生、蘇隆興受僱販毒時，在經員警告以偽證、誣告之法律責任下，猶表示所述完全實在，是其前於警詢時之證述，可信度自屬極高，被告謝恒生、蘇隆興亦均自陳與證人古謹萍並無恩怨，且與證人古謹萍之前夫係朋友關係，是證人古謹萍當無甘冒偽證刑責風險，設詞攀誣被告謝恒生、蘇隆興等之必要。證人古謹萍自警偵訊至高分院審理中俱能指證歷歷，前後一致，是被告謝恒生、蘇隆興受僱黃山水販賣毒品予證人古謹萍一節，堪以認定。
5、選任辯護人雖為被告謝恒生辯以:證人古謹萍警偵訊中就毒品來源指述前後不一，且未明確證述被告謝恒生販賣毒品行為云云，然查:證人古謹萍於警詢時雖先係稱向 黃永昌 即「 小東 」購買，其後經詢以除向黃永昌購毒外，有無另向何人購買毒品時，方再答以:另曾向「山水」購毒。是就毒品來源一事，其並無前後不一情事，且衡情，施用毒品者購入毒品之來源本即可能不只其一，是證人古謹萍所述亦無不合常情處，又證人古謹萍於偵查中、高雄高分院準備程序中俱明確證述向黃山水購毒時，被告謝恒生有拿毒品前來交付等情，是上開所辯，顯無足採。
6、選任辯護人並為被告吳永信、謝恒生辯稱:證人曾文松、古謹萍係為邀減刑寬典而誣陷被告，是其等證詞不足採云云，然按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因交易方法簡單，對象不多，無必須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參見）。況施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，雖不得作為有罪判決之唯一證據，而仍須調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，然所謂必要之補強證據，並不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，僅須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信施用者之指證為真實者，即得據此為有罪之認定。本件據以認定被告3人之據，雖以證人曾文松、古謹萍之直接指述向被告等購買為主要證據，然證人曾文松、古謹萍之指證並無矛盾或瑕疵亦未違背經驗法則與論理法則，此外，並有前開與施用毒品之證人曾文松、古謹萍指證具有相當之關聯性之補強證據為佐，是已足為被告3人有罪之認定。況證人曾文松、古謹萍與被告均無夙怨，且亦未因其等向被告3人購買毒品施用，經起訴判刑，而係經送觀察勒戒，此有其等前科紀錄表及不起訴處分書可按，是證人等既均無從因證述被告販賣毒品海洛因等情，而得獲減輕或免除其刑之寬典，其等當無甘冒涉犯偽證風險，而刻意設詞誣陷被告之理，所證自堪採信，是此所辯，要無足採。
(三)又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益
嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照），是以因海洛因均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告3人對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視。況證人曾文松、李郁涵、古謹萍與被告3人間互無特殊之親屬情誼，其等均係因購買毒品始與被告3人接觸聯繫，則被告3人倘非有利可圖，應無平白費時、費力，甘冒重度刑責之風險而向買方收取交易海洛因之價金或交付海洛因予買方之可能。又查本案被告3人分別於如犯罪事實一(一)、(二)所示期間，先後均以50
0元之價格，各販賣海洛因1次，時間非暫，容係因販賣毒品者為求販售時便利，於分裝時均等分裝之故，況依證人李郁涵所證當時被告蘇隆興並無工作，卻仍有足夠資金購買價格匪淺之海洛因供己及證人李郁涵施用，顯見被告3人均有營利之意圖而販賣第一級毒品謀利，亦堪認定。
(四)綜上，被告3人所辯均無非飾卸之詞，均無足採，事證已臻明確，被告3人犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：(一)新舊法比較：
1、毒品危害防制條例修正部分:查被告等行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年
6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定自由刑部分之規定，並無有利、不利於被告之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第
4條第1項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告吳永信、謝恒生、蘇隆興之情形。
2、刑法修正部分:
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於94年
2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自
95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰比較如下：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。
(1)修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金:1元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之規定，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項法定刑中有關罰金刑之下限已經提高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定較為有利於被告吳永信、謝恒生、蘇隆興。
(2)按刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。查本案被告3人依本案之犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。
(3)無期徒刑之減輕部分：修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第
2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。
(4)被告3人行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告3人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(5)被告蘇隆興前因贓物案件，經本院判處有期徒刑2月確定，並於91年10月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告蘇隆興而言修正後刑法規定並無較有利之情形。
(6)本院綜合比較結果，本件論罪科刑之刑法法律，以修正前之刑法規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用最有利於行為人之法律即修正前刑法之相關規定。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣。且販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年度台上字第2398號、88年度台上字第3898號判決、89年度台上字第1680號、89年度台上字第3434號、90年度台上字第1204號、90年度台上字第2046號、90年度台上字第3793號、90年度台上字第7030號刑事判決要旨參照）。故核被告吳永信、謝恒生、蘇隆興所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。被告等非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告吳永信、謝恒生、蘇隆興與黃山水就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)被告吳永信、謝恒生、蘇隆興先後販賣毒品海洛因3次，所為皆時間緊接，方法相同，所犯均構成要件相同之罪，顯係皆基於概括之犯意反覆為之，各應分別依修正前刑法第56條之規定論以1罪，各加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。
(五)被告蘇隆興有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑(法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重)。
(六)再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告吳永信、謝恒生、蘇隆興販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，應予非難，然被告吳永信、謝恒生、蘇隆興係以每日2500元之酬勞受雇於黃山水而共同販賣第一級毒品海洛因，均非居於主謀之地位，且販賣次數、數量均非至鉅，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，其等犯罪之情節尚非至惡，被告吳永信、謝恒生、蘇隆興僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告吳永信、謝恒生、蘇隆興犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其等之刑。被告蘇隆興部分，並與前揭累犯、連續犯加重部分，就無期徒刑、死刑以外之法定罰金刑部分，均依法先遞加重後減輕之。被告吳永信、謝恒生部分，則均與連續犯加重部分，就無期徒刑、死刑以外之法定罰金刑部分，均先加後減之。
(七)爰審酌被告吳永信、謝恒生於本件犯行之前，尚無前科，素行尚可，被告吳永信、謝恒生、蘇隆興均不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，正值年輕力壯之時，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其等惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，無從寬貸，惟其等販賣所得非鉅，且與業經高雄高分院判決確定之共犯許福德犯罪情節相仿，復審酌被告3人犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後被告均猶飾詞狡賴犯行，堪認毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告吳永信、謝恒生、蘇隆興，並均依刑法第37條第2項之規定，依其等犯罪性質認有褫奪公權之必要，予以分別宣告各褫奪公權5年，以資懲儆。
(八)又犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照。復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。本件販賣第一級毒品犯行，歷次所得之財物現金分別為500元、500元、
500元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告被告吳永信、謝恒生、蘇隆興間應連帶沒收該等犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以:證人曾文松於92年4月8日起至92年4月20日止某日，與被告吳永信相約在屏東縣東港鎮三西和慈惠護校前交易，再由證人許福德搭載被告吳永信至現場，以每小包（毛重約0.25公克）1,000元之價格，販賣海洛因予曾文松共6次，因認被告吳永信此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，6次販賣行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，與前開論罪科刑部份為連續犯之裁判上一罪之關係等語。(二)公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人曾文松於警詢之證述、證人曾文松之刑案查註資料記錄表1份為其論據。
(三)查證人曾文松雖曾於警詢中證述向黃山水購買毒品次數為
6次，並於本院審理中再次確認，然均未就向被告吳永信購買之次數為具體明確證述，又依上開所述證人許福德、洪秀玉證詞，其等均僅證述被告吳永信曾販賣海洛因予證人曾文松，亦均無從得知販賣次數，本院遍查所有卷證亦均無從得知是否確有6次，是本院依罪證有疑，利於被告之解釋原則，因認被告吳永信雖確有販賣第一級毒品海洛因予證人曾文松一事，然認定次數僅1次。此外，復無其他證據證明公訴意旨所述之事，其餘5次部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
中華民國100年3月1日
刑事第三庭審判長法官張世賢
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月1日
書記官張語恬附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。