裁判字號：最高法院99年台上字第7557號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：傷害致重傷
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五五七號上訴人 余金山 選任辯護人 林志嵩 律師上訴人 阮亮穎 選任辯護人 陳松鈴 律師上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第四三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第五五
一、一○六九、一○七○、一一二四、一三五二、一四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人余金山上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載：「被告（上訴人，下同）余金山、阮亮穎傷害 宋賢文 、 蘇文星 、 徐文彬 、 趙慶文 部分，所為均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（指第一階段行為）；……另被告余金山、阮亮穎因前開傷害行為致徐文彬重傷害部分（指第二階段行為），係犯同法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪」。惟刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪為加重結果犯，本僅屬一罪。原判決既認余金山等傷害徐文彬部分係犯普通傷害罪，又認係犯傷害致重傷罪，其認事用法，已值商榷。又（第一階段之傷害行為，因有少年游○凱、江○霆參與）原判決認為此部分行為，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，（第二階段之）傷害徐文彬致重傷行為（因少年游○凱、江○霆已離開，未參與且不知情），則認為無兒童及少年福利法第七十條第一項前段之適用。就同一罪名分成二部分，關於是否加重其刑，予以割裂適用，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈡、原判決認定余金山等人於前往異形ＫＴＶ之前，已有共同傷害他人之犯意聯絡。有理由矛盾、理由不備，及認定事實違背經驗法則、論理法則之違法。㈢、 賴建安 於偵訊時供稱：「他（指余金山）開我的車，我車上本來就有一、二支棒子」。游○凱亦稱：余金山車上共有五人。則狹小之汽車空間，如何能放置七、八支球棒。故其餘共同被告所稱，所有球棒均自余金山車上取出云云，即與卷內事證不符。另阮亮穎、 劉正雄 、游○凱均稱：余金山先上樓，其他人再追上去，因看見余金山被打，所以才打成一團。而余金山係得知賴建安被打，急忙駕駛賴建安之車輛前往異形ＫＴＶ營救，不知賴建安車上藏有棍棒。原判決認定棍棒為余金山所準備，有認定事實與卷證不符之違法。㈣、余金山已辯解僅以空手與宋賢文對打，未使用棍棒打人。宋賢文亦證稱：「余金山有打我，徐文彬在我旁邊有被打」、「余金山有打我，其他人也有，一開始打不久趙慶文就衝下去，誰追出去不清楚，我在狹小的走道，他們打我比較不容易，所以傷勢比較不嚴重，徐文彬在樓梯上來的中庭比較寬敞，所以傷的比較嚴重，有人喊警察來了，他們才走」、「第一個打的是余金山，他是帶頭的人，還有其他人打我，但我不知道是誰，我當時用雙手護著頭部，無法得知後來打我的人是誰，停止之後，我抬頭起來看時還有看到徐（指徐文彬）當時躺在地上，被一個有點胖的人打，我不認識那個人，那個人用雙手拿球棒打了最後一下才離開」。另證人即異形ＫＴＶ經理 楊添福 證稱：「來了一群拿棍棒的人，打成一團」。至於徐文彬則稱：「我不知道（被誰打）」、「當時衝突的時候余金山站在賴建安旁邊，宋賢文在賴建安對面，我是站在賴建安、宋賢文中間後面，我後面有一個矮矮胖胖的人」、「因為他們一堆人上來，他們一堆人就打我，一堆人打我後我就昏倒」。原判決認定余金山所辯僅與宋賢文對打，未傷害徐文彬為不可採，有調查未盡、理由矛盾、理由不備，及認定事實違背經驗法則、論理法則之違法。㈤、余金山辯稱其至異形ＫＴＶ時，見賴建安與徐文彬等人有所爭執，乃上前勸架，與其餘共同被告並無共同傷害徐文彬等之犯意聯絡，何以不足採信？原判決理由未予交代，亦有理由不備之違法。㈥、余金山對於徐文彬受重傷之結果不能預見。原判決認為余金山攜帶棍棒到場，（客觀上）能預見會造成重傷害之結果云云。認定事實，有所違誤，且違反判例。㈦、「共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依（修正前）刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定」（見三十一年上字第二四二三號判例）。原判決偏採共同被告劉正雄、賴建安、阮亮穎等不實之供述，認定余金山辯稱僅與宋賢文徒手對打等語，為不可採，違背上開判例云云。上訴人阮亮穎上訴意旨略稱：㈠、原判決撤銷第一審關於阮亮穎部分之判決，判處阮亮穎有期徒刑三年二月，「仍維持原判（指第一審判決），根本無減刑，重審撤銷並無意義」（按第一審係判處有期徒刑三年六月，原審係改判有期徒刑三年一月）。㈡、「重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第二百七十七條第二項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第二百七十八條第一項之重傷罪論科」。余金山等人與徐文彬並無仇怨，僅因賴建安偶遇趙慶文，為債務糾紛而起爭執，余金山經 江秀蓮 之告知，召集劉正雄等人到達異形ＫＴＶ支援，進而與賴建安共同參與趙慶文等人之互毆行為，衡諸其等互毆過程，應無重傷徐文彬之故意，堪認余金山等人共同毆打徐文彬，應僅基於普通傷害之故意，而非重傷害之犯意。
㈢、刑法之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。本件余金山等人主觀上雖無重傷害徐文彬之犯意，然下手實行之余金山、阮亮穎年輕力壯，合多人之力，且均持木製、鋁製球棒，對無防衛工具之徐文彬身體各處圍毆，且於徐文彬不支倒地，已全無反抗能力後，二人仍持續持棍棒毆擊，客觀上有使人體內器官破裂並致生內出血，進而肇致受致重傷之結果，常人就此當無不知之理。徐文彬經其等之傷害行為，脾臟已因破裂而切除，核屬刑法第十條第四項第六款所稱於身體有重大不治之傷害，則對於徐文彬重傷之結果，應為余金山、阮亮穎二人在客觀上有預見之可能性，渠等主觀上卻疏未預見，對該重傷結果雖非渠等之本意，仍應就該傷害行為致生之重傷結果負責（以上見阮亮穎之上訴理由三、理由四）。㈣、徐文彬證稱：「我不知道是誰打我」、「我有回頭看，我祇知道他矮矮胖胖」、「衝突的時候余金山站在賴建安旁邊，宋賢文在賴建安對面，我是站在賴建安、宋賢文中間後面，我後面有一個矮矮胖胖的人」。足徵非阮亮穎毆打徐文彬，相當明確。宋賢文另指稱：「蘇文星下樓離開時，我正拉住賴建安的手，我祇聽到有人罵三字經，回頭看到一群人拿棍棒上來，他們上樓看到我們就開始打人，看第一個打我的是余金山，他是帶頭的人，還有其他人打我，但我不知道是誰？我當時以雙手護著頭部，無法得知打我的人是誰？停止後，我抬頭看到當時徐文彬躺在地上，被一個有點胖的人打，那個人用雙手球棒打了最後一下才離開」。亦證明徐文彬是被一個有點胖的人打，而非被阮亮穎所傷甚明。共同被告劉正雄更坦承：「徐文彬我有打他，……大家打成一團」。共同被告 黃立杰 亦陳稱：「我從車上拿三、四根棍子全部交給 老蕃 （指劉正雄）後來拿棍子打人是老蕃、 小亮 （指阮亮穎）還有其他我不認識的人，被害人趙慶文從二樓跑出來時，我有看到余金山拿棍子從正面打他背部，我知道的有余金山、阮亮穎、劉正雄都有動手打他，並且都有拿棍子，另外還有二個動手打人的我不認識，還有被告賴建安動手打人」。共同被告賴建安並陳稱：「余金山有拿木棒，有看到他用腳踢躺在地下那人，……劉正雄也有打，但打誰我不知道，我有跟宋賢文、徐文彬拉扯」。共同被告劉正雄亦自承：「有持棍棒毆打徐文彬」、「一開始有打躺在地上的人，我們是圍著打」。可見劉正雄一開始雖與余金山等人一起圍毆徐文彬，但在開打不久，徐文彬尚未被打倒在地之前，劉正雄已因追打趙慶文而離開現場，往宜蘭橋方向（嗣並傷害趙慶文致死）。則阮亮穎在客觀上就余金山等人持球棒持續圍毆徐文彬，可能造成重傷之加重結果無從預見。更㈢審就劉正雄坦承打徐文彬之情形，非但不予追究，反將全部加罪於阮亮穎身上，造成替劉正雄扛罪之後果，是非不明，顛倒是非，且將加重結果推給阮亮穎，顯有理由矛盾及違背經驗法則之違法。又更㈡審及更㈢審判決以「當天之錄影帶因時隔已久，當時既未扣案，現亦已無從調閱」、「證人徐文彬、宋賢文、賴建安、楊添福等人已先經本院（指原審）上訴審及更㈠審傳喚到庭，就本案經過之始末，詳為證述，均核無調查之必要」及「證人徐文彬於本院（指原審）上訴審前均到庭，證人楊添福已到庭作過證而不予傳訊，現場亦經檢察官、原審（指第一審）勘驗過，本件事證已明，且除證人徐文彬經本院（指原審）傳拘不到，尚未以證人身分經被告二人為交互詰問外，其餘證人已先後經本院（指原審）上訴審及更㈠、更㈡審傳喚到庭就本案經過之始末，詳為證述，已無傳喚之必要」。另阮亮穎之選任辯護人於更㈣審時，再於民國九十九年三月二十三日具狀請求傳訊楊添福、徐文彬及調閱當天之錄影帶（按該聲請狀並未請求調閱當天之錄影帶），以調查阮亮穎是否有動手毆打徐文彬，（原判決認為「本件事證已明，且除證人徐文彬經本院〔指更㈣審〕傳拘不到，尚未以證人身分經被告二人為交互詰問外，其餘證人已先後經本院〔指原審〕上訴審及更㈠、更㈡審傳喚到庭就本案經過之始末，詳為證述，已無傳喚必要」）。但本件事實未明，為何對阮亮穎有利之證據，應調查而不予調查，當然違背法令。㈤、宋賢文證述：「我抬頭起來看時還有看到當時徐文彬躺在地上，被一個有點胖的人打，我不認識那人，那個人用雙手拿球棒打了最後一下方離開」。劉正雄亦坦承：「我有打他（指徐文彬）」。足見阮亮穎祇是勸架，並無打傷徐文彬。本件應是余金山、劉正雄共同傷害徐文彬致重傷。阮亮穎為負道義責任，業與徐文彬達成民事和解。共同被告黃立杰、賴建安、余金山均證稱，阮亮穎有拿木棒毆打徐文彬，純屬誤認。阮亮穎係以陪同勸架之心態到場，與其餘共同被告並無犯意之聯絡，亦無參與犯行。更㈣審仍判處阮亮穎有期徒刑三年一月之重刑，與事主賴建安及主要行為人劉正雄相較，並無減輕反而加重（按劉正雄係依傷害致人於死罪，判處有期徒刑八年確定）。請發回更審，或諭知與賴建安相同之輕罪，否則阮亮穎認為誠實者吃虧，有不公平之遺憾云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定余金山與賴建安共同經營「壞女孩」傳播公司，從事ＫＴＶ伴唱小姐仲介為業。賴建安於八十九年二月十三日凌晨，仲介小姐至宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號異形ＫＴＶ伴唱時，與客人發生爭執。余金山經通知後，乃夥同阮亮穎、劉正雄、黃立杰、 林志鵬 及少年江○霆、游○凱，備妥所有人不詳之木製球棒、鋁製球棒各二支及開山刀一把，分置於余金山、林志鵬所駕駛之二輛自用小客車內，由余金山、林志鵬開車搭載其餘人，同往異形ＫＴＶ。渠等到場後即與賴建安共同基於傷害人身體之犯意聯絡，由林志鵬負責開車在外接應，黃立杰、江○霆、游○凱在樓梯處把守，而由余金山、阮亮穎、賴建安、劉正雄上樓，分持球棒毆打宋賢文、趙慶文、蘇文星、徐文彬成傷（即第一階段，以上共同被告，除余金山、阮亮穎外，其餘者均經判刑確定）。蘇文星受傷後躲入停在異形ＫＴＶ外之汽車內，宋賢文受傷後躲入包廂內逃避，趙慶文負傷逃下樓，沿宜蘭縣宜蘭市○○路往宜蘭橋方向逃逸，劉正雄、黃立杰、江○霆、游○凱隨後追逐趙慶文（嗣趙慶文被迫跳入宜蘭河，渠等復丟擲石塊、模板擊中趙慶文，致趙慶文死亡，劉正雄、黃立杰、江○霆、游○凱等四人均經依傷害致人於死罪，判刑確定）。而留在二樓之徐文彬，因遭圍毆已不支倒地，此時留在現場之余金山、阮亮穎主觀上雖無使徐文彬受重傷之故意，然客觀上能預見對於倒臥在地，無防禦能力者，若再以球棒揮擊或以腳踹踢，可能發生致重傷之結果，詎疏未注意，猶承前傷害徐文彬之犯意，接續持棍棒揮擊或以腳踹踢徐文彬（即第二階段），致其受有腹部鈍傷合併脾臟破裂、左側第九、十根肋骨斷裂合併氣血胸、硬腦膜上血腫合併氣腦，經送醫急救後切除脾臟之身體重大不治傷害等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人等共同傷害人之身體，因而致重傷（余金山處有期徒刑三年三月，阮亮穎處有期徒刑三年一月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等對於前揭糾紛之過程並無異詞，且承認普通傷害之事實，渠等雖否認傷害徐文彬致重傷，辯稱該重傷之結果，與渠等無關云云。然而：⑴徐文彬確於前揭時地，經二階段之圍毆，致昏倒在地，受有腹部鈍傷合併脾臟破裂、左側第九、十根肋骨斷裂合併氣血胸、硬腦膜上血腫合併氣腦，經送醫急救後切除脾臟之身體重大不治傷害等情，業據徐文彬指訴明確，並有三軍總醫院診斷證明書在卷及鋁製球棒等扣案可資證明。其中第一階段之圍毆行為，並據蘇文星、宋賢文指證在卷，且有宜蘭醫院驗傷診斷書各一份在卷可憑。⑵劉正雄於偵查中及第一審供稱：「我的球棒是在余金山車上拿的，是人家從車上拿下來的，棒子是我們這邊的人拿過去的，有三、四支，我和余金山、阮亮穎都有拿棒子，（棒子）是游○凱分的，余金山有拿棒子打人，徐文彬我有打他，我有用球棒打蘇文星（以上指第一階段）」。賴建安於偵查中供稱：「余金山帶人來有拿棒子，趙慶文被追打時（指第一階段），徐文彬已被打得快倒下。宋賢文先拉扯我，余金山見狀拉開，後來他們二人就在打架，徐文彬衝上去打余金山，余金山有拿木棒，有看到他用腳踢躺在地下那人，後來上來一批人有人拿棒子，阮亮穎拿棒子打徐文彬，劉正雄也有打但打誰我不知道」。黃立杰於第一審供稱：「我從車上拿三、四根棍子全部交給『老蕃』（指劉正雄），後來有拿棍子打人的是『老蕃』、『小亮』（指阮亮穎）還有其他我不認識的人。被害人趙慶文從二樓跑出來時，我有看到余金山拿棍子從後面打他背部。我知道的有余金山、阮亮穎、劉正雄都有動手打他，並且都有拿棍子，另外還有二個動手打人的我不認識，還有賴建安也有動手打人（以上指第一階段）」。余金山於偵查中供承：「我們四人（指余金山、阮亮穎、賴建安、劉正雄）都有打（指第一階段）」、「打躺在地上的人（指第二階段打徐文彬）是阮亮穎」。另阮亮穎於偵查中亦承認：「我們都是坐余（指余金山）的車（前往），是余金山帶頭衝上去的，……大家都有動手（指第一階段）」、「游○凱有分棒子給劉正雄、余金山」、「余金山有拿棒子打躺在地上的人並用腳踢，我跟余金山都有打躺在地上的人（指第二階段），……都有動手打徐文彬」。因認林志鵬負責開車在外接應，黃立杰、江○霆、游○凱在樓梯處把守時，係推由余金山、阮亮穎、賴建安、劉正雄分持球棒，上ＫＴＶ店之二樓毆打宋賢文、趙慶文、蘇文星、徐文彬成傷（即第一階段）。嗣蘇文星、宋賢文受傷後，分別躲入店外之汽車及店內之包廂，趙慶文負傷後逃下樓，沿宜蘭市○○路往宜蘭橋方向逃逸，劉正雄、黃立杰、江○霆、游○凱隨後追逐趙慶文（嗣趙慶文被迫跳入宜蘭河，渠等復丟擲石塊、模板擊中趙慶文，致趙慶文死亡）。留在現場之余金山、阮亮穎則承前傷害之犯意，接續持棍棒揮擊或以腳踹踢徐文彬，致徐文彬重傷（即第二階段）。而以上訴人等嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信，另本件事證已明，除徐文彬經傳拘無著外，其餘之證人均於審判中已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，無須再傳喚為無益之調查等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、依原判決認定之事實，第一階段之犯罪過程，係由上訴人等與其餘共同被告（其中江○霆、游○凱為少年）基於共同傷害之犯意，由余金山、阮亮穎、賴建安、劉正雄下手，將宋賢文、趙慶文、蘇文星、徐文彬等四人毆打成傷。嗣被害人等受傷後，蘇文星、宋賢文分別躲入汽車內及包廂內，避免再遭追打。此時上訴人等與其餘共同被告則分成兩路，其中劉正雄、黃立杰、江○霆、游○凱隨後追逐趙慶文至宜蘭河邊，迫使趙慶文跳入河中，並對之丟擲石塊、模板，致趙慶文死亡。留在現場之余金山、阮亮穎則承前傷害之犯意，接續持棍棒揮擊或以腳踹踢徐文彬，因而致徐文彬重傷（即第二階段）。亦即第一階段傷害行為之被害人，除徐文彬外，另有宋賢文、趙慶文、蘇文星等人，因上訴人等為成年人與少年共同實行犯罪，而有兒童及少年福利法第七十條第一項前段「加重其刑」之適用。至於第二階段，上訴人等與其餘共同被告已分成兩路，上訴人等承前傷害之犯意，接續傷害徐文彬，因而致重傷時（重傷之結果，係第二階段之傷害行為所造成），少年游○凱、江○霆已離開未參與且不知情，故上訴人等無兒童及少年福利法第七十條第一項前段之適用。余金山上訴意旨指稱：原判決關於是否加重其刑，予以割裂適用，有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。又原判決已明確記載，上訴人等「承前傷害之犯意」，接續持棍棒揮擊或以腳踹踢徐文彬，因而致徐文彬重傷。換言之，該重傷之結果，雖係第二階段之傷害行為所造成，然係「承前傷害之犯意」接續為之，則關於被害人徐文彬部分，自僅成立「傷害人之身體因而致重傷」一罪。又傷害徐文彬致重傷罪之第一階段行為，因與傷害宋賢文、趙慶文、蘇文星之部分相重疊，故上訴人等所犯傷害致重傷罪（被害人為徐文彬）與普通傷害罪（被害人為宋賢文、趙慶文、蘇文星），係一行為而觸犯數罪名，有想像競合犯關係。原判決之說明雖未盡完足，但與判決違法之情形有別。余金山關於此部分之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於傷害致重傷部分（即被害人為徐文彬部分）之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之普通傷害部分（即被害人為宋賢文、趙慶文、蘇文星部分），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪（上訴人等與少年共同實行犯罪，係刑法總則之加重），經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十三日
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