裁判字號：臺灣高等法院96年上重更(一)字第67號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上重更(一)字第67號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第73號，中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11346號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾肆年。扣案如附表所示毒品、夾鏈袋（黏貼有黃色膠帶）均沒收銷燬之；手機壹支沒收。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：緣乙○○、壬○○、戊○○等人共組走私販毒集團（乙○○、壬○○、戊○○所涉運輸販賣毒品案件另案審理中），於民國九十五年五月間，先由乙○○透過戊○○經由當時逗留在大陸地區綽號「 小劉 」之壬○○向中國大陸某不詳地區之毒梟購買海洛因後，共同基於運送及走私毒品進口之犯意聯絡與行為分擔，由戊○○透過管道結識需錢花用之丙○○，慫恿以新臺幣（下同）十萬元為酬勞（其中五萬元抵銷丙○○所積欠之債款，丙○○可實得五萬元），遊說為其等自中國大陸地區運輸毒品入境臺灣地區俾供販賣，丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且係經行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告管制物品項目及其數額甲類第4項之管制進出口物品，非經許可不得非法持有、運輸、及私運進口，且明知並可得而知戊○○、壬○○所要求其自中國大陸地區運輸之毒品，可能為第一級毒品海洛因，竟於九十五年五月七日或八日在台中市○○路與天津路口之百老匯電動遊樂場外路邊與戊○○、壬○○承諾應允之，進而基於共同之犯意聯絡及行為分擔，戊○○即於九十五年五月十日晚間撥打丙000000000000號行動電話，指示丙○○於翌日（十一日）搭乘國泰航空公司ＣＸ四０一號班機前往大陸深圳地區，繼由與其等有犯意聯絡之年籍姓名不詳、綽號「 老陳 」之大陸地區成年男子前往接機，並為丙○○安排住宿於深圳地區鴻圖酒店六０八號房等候運毒時機，嗣於同年月十八日上午十時許，「老陳」攜帶第一級毒品海洛因5包（合計淨重538.2公克、純度72.85﹪、純質淨重392.08公克）至丙○○所住宿之上開房間，並用黃色膠帶將以夾鍊袋包裝暗藏妥當之海洛因纏繞黏貼於丙○○腰際後，繼而安排丙○○於當日中午搭車前往香港，轉搭國泰航空公司ＣＸ五一０號班機，於同日下午四時五十分返抵臺灣，並約定丙○○抵臺後，將有人撥打丙○○上開行動電話聯絡交貨事宜。惟上開情事為檢警所申請電話監聽查悉，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局人員於丙○○返臺入境通關時，在該機場第一航廈入境海關檢查室內對丙○○搜身查獲，當場扣得第一級毒品海洛因5包（合計淨重538.2公克、純度72.85﹪、純質淨重392.08公克）、附著包裝海洛因之夾鏈袋（黏貼有黃色膠帶），及丙○○所有供本件犯罪所用之手機一支。
二、認定犯罪之積極證據：㈠被告坦承因我欠「 阿源 」五萬元，我沒有錢還他，「阿源」
要我去大陸拿毒品就可以抵債，到大陸後有跟一個大陸人士「老陳」會合，到十八日上午，「老陳」帶了五包毒品來給我，幫我安裝在身上我就搭機帶回，於通關時被查獲之事實。
㈡臺北關稅局扣押貨物收據、被告入出境紀錄查詢、刑事現場
照片四張及行動電話一支，證明從大陸攜帶毒品海洛因入境等情。
㈢毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局95年7月4日調科壹字第
080011320號鑑定通知書，證明被告挾帶入境之白粉5包含第一級第六項毒品海洛因成分等情。
三、被告辯解要旨：㈠否認有運輸第一級毒品之犯行，辯稱：「阿源」、「 阿龍 」
說是要運安非他命，並說這沒有什麼罪，我不知「老陳」綁在我身上的是海洛因，若知道是海洛因，因為那是毒品，價錢要高，只有十萬元我不可能答應帶回來等語。
㈡辯護人亦為被告辯護：被告主觀上認定其所運送者為第二級
毒品安非他命，依「所知輕於所犯，從其所知」之原則，應論以運輸第二級毒品罪；且被告有供出「阿龍」，警方並因此查獲毒品上源等語。
四、爭點整理：㈠本案被告運輸走私入境被查獲扣案之毒品是否為第一級毒品海洛因。
㈡被告於運送當時是否誤認將運送之毒品為安非他命而非海洛因。
㈢警方是否因被告供出「阿龍」、「阿源」等毒品來源後而循
線破獲販毒集團，被告所為是否符合毒品危害防制條例第十七條之要件。
㈣本案共謀運送走私毒品海洛因入境臺灣，綽號「阿龍」、「
阿源」之共犯究係何人；被告於通關被查獲時所供述之證據，是否有供出部分共犯，而使警察人員釐清整個走私販毒集團之共犯結構。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力）：本件認定事實所引用之卷證資料（臺北關稅局扣押貨物收據、被告入出境紀錄查詢、刑事現場照片四張及行動電話一支毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局95年7月4日調科壹字第080011320號鑑定通知書、內政部警政署航空警察局檢體監管紀錄表、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於原審、本院準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經原審及本院於審判期日依法調查，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為證據，合先敘明。
乙、實體部分：㈠本案被告運輸走私入境被查獲扣案之毒品是否為第一級毒品海洛因：
⒈被告於前揭時、地運輸並私運第一級毒品海洛因入境之犯罪
事實，業據被告於原審訊問時就其與「阿源」、「阿龍」共同商議運輸扣案白粉五包返臺之始末供承甚詳（見原審九十五年九月十四日訊問筆錄），並有毒品初步鑑驗報告單、臺北關稅局扣押貨物收據、被告入出境紀錄查詢及刑事現場照片四張等件在卷可稽，復有被告所有、供聯絡本件犯罪所用之行動電話一支扣案可資佐證。
⒉被告挾帶入境之白粉5包，經送法務部調查局檢驗，採化學
呈色法、氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重538.2公克（空包裝總重60.51公克），純度72.85%，純質淨重392.08公克，此有法務部調查局95年7月4日調科壹字第080011320號鑑定通知書一紙附卷足憑（見偵查卷第43頁），堪認扣案之毒品確為第一級毒品海洛因無誤。
㈡被告於運送當時是否誤認將運送之毒品為安非他命而非海洛因：
⒈被告丙○○雖辯稱：「阿源」、「阿龍」係告知我要運送安
非他命回臺，我不知是海洛因云云；辯護人亦為被告辯護稱：被告主觀上認定其所運送者為第二級毒品安非他命，依「所知輕於所犯，從其所知」之原則，應論以運輸第二級毒品罪等語。惟查：被告迭於檢察官偵查中及法院訊問中自承扣案白粉是「老陳」幫我綁的，我並未施用過毒品，不知道所綁物品為何，「老陳」亦未告知毒品種類等語（見偵查卷第
31頁及原審上開訊問筆錄），參以被告於本次為警查獲後所採尿液，經送驗結果，確無施用毒品反應，有內政部警政署航空警察局檢體監管紀錄表、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告分別附於偵查卷第16頁及原審卷可稽，足見被告對於毒品種類並非熟悉，尚無從確認其所運輸回台之物係安非他命，先予敘明。
⒉被告所辯：其係因聽信「阿源」、「阿龍」告知運輸安非他
命沒什麼罪，且運輸海洛因價錢要更高云云。惟依被告本次運送扣案白粉回臺之代價高達十萬元，扣案白粉又係以膠帶綑綁黏貼於被告身上之方式夾藏闖關等情觀之，若非遭檢警查緝之風險極高，罪責亦重，「阿源」豈願以高達十萬元之代價吸引他人代為運送區區五百餘公克之物，並安排以如此隱密之方式夾藏以避人耳目？均見被告對於本次運輸之白粉係不法之毒品，為嚴重之犯罪行為一節自屬了然於胸，被告竟辯稱以為是安非他命，罪責甚輕云云，非但無據，反益見其企圖避重就輕之情明灼。再者，被告更供承：我之前未見過安非他命，不知悉運送安非他命回臺之代價為多少（見原審九十五年十二月七日審判筆錄），在在可見被告辯稱十萬元係運送安非他命之代價云云，毫無依據，核屬臨訟圖卸、冀邀寬典之詞。
⒊被告不單不能確信其所運送回臺之物為安非他命，而被告既
知悉走私毒品，價錢很高（見原審九十五年十二月七日審判筆錄），益證被告本件可預見其所運送回臺之物可能為檢警調嚴厲查緝之第一級毒品，竟仍允諾以十萬元之高價，將扣案之第一級毒品海洛因私運回臺，被告顯具有運輸第一級毒品之不確定故意甚明，被告及辯護人指應依運輸安非他命處罰云云，自不可採。
㈢警方是否因被告供出「阿龍」、「阿源」等毒品來源後而循
線破獲販毒集團，被告所為是否符合毒品危害防制條例第十七條之要件：
⒈按毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項
至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。而所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院九十五年台上字第四八九號、九十四年度台上字第四一四九號判決意旨參照）。
⒉查證人即承辦本案之警員丁○○於本院審理時證稱：「（丙
○○進入機場，你如何知道他攜帶毒品？）刑事局偵辦乙○○販毒有監聽到丙○○準備要運毒，我們查到他的入境的班機、日期，就在他入境時查緝到案」、「（你的意思是他尚未入境前，你們先監聽乙○○案件？）是的」、「這個案件很久了，二、三年了，就我所知情形，是他們監聽一個販毒集團，而監聽到戊○○，才查到丙○○」、「我們事先就知道戊○○，後來才查到丙○○，丙○○從頭到尾都沒有提到戊○○，因為我們查緝當時，他說有人會來接他，我們有帶他出去找，後來證明他是在唬弄我們，第一次他說是阿龍唆使他的，後來他又說是阿源，並沒有指證阿龍是誰，戊○○部分是一開始刑事局監控時，就監控戊○○，非丙○○所供出」、「（當時監控、監聽時，是否知道丙○○之上手是誰？）已經知道」等語；證人即承辦本案之警員己○○於本院審理時證稱：「與丁○○剛才所言一樣，他一開始說是阿龍，後來又說是阿源，都沒有說是戊○○」、「（若他不供出阿龍，是否可以找出戊○○？）可以」；證人庚○○於本院審理時亦證稱：「（開始聲請監聽，是針對誰？）依據刑事局提供情資，先就乙○○部分開始監聽」、「乙○○四線電話，乙○○與戊○○聯絡後，戊○○再與丙○○聯絡，所以通訊監察中看不出丙○○」、「（監察戊○○電話時，所聽到的他確實有這部分，才知道丙○○）」、「戊○○是很早監察得知，非後續才得知」等語；證人 黃明瑞 於本院審理時亦證稱：「剛開始監聽乙○○販毒集團的一些成員」、「是從戊○○部分，才知道被告這邊」等語（見本院九十七年四月二十二日審理筆錄），足見警方是於偵辦乙○○販毒集團後始循線查獲被告丙○○，並非因被告丙○○供出「阿龍」等人始查獲上開販毒集團，況被告亦未具體明確指認「阿龍」為何人，尚難認符合毒品危害防制條例第十七條之要件。⒊另被告於本院前審準備程序陳稱：我有供出「阿源」名字為
楊忠哲 ，但其確切地址不曉得，另陳報云云（見本院前審96年4月11日準備程序筆錄）。經本院前審向內政部警政署航空警察局查詢，該局於96年5月10日函覆本院表示：「查黃嫌（即被告）並未如實供出毒品來源，亦未因渠供述而破獲他案或查獲其他犯罪者」，此有內政部警政署航空警察局95年5月10日航警刑字第0960012334號函附卷可稽（見本院前審卷第41頁）；且被告並無再陳報楊忠哲之詳細年籍、地址資料，被告此部分之陳述，亦無從作為對其有利之認定。
㈣本案共謀運送走私毒品海洛因入境臺灣，綽號「阿龍」、「
阿源」之共犯究係何人；被告於通關被查獲時所供述之證據，是否有供出部分共犯，而使警察人員釐清整個走私販毒集團之共犯結構：
⒈被告丙○○雖於案發時供出共犯係綽號「阿源」及「阿龍」
兩人，惟均不詳綽號「阿源」及「阿龍」之真正姓名年籍，經詳核本案全卷，被告於警詢僅供出「綽號『阿龍』於九十五年五月十日晚上曾打其使用之0000000000號行動電話通知其到大陸等運毒」、「．．．5月12日他交給我一片大陸手機晶片，現在還插在我手機上，號碼我不知道，在大陸沒見過『阿龍』．．．」等語，此外並無供出如何與綽號「阿龍」者聯絡之電話號碼。而關於綽號「阿源」者，被告於原審雖在借提查證時指出「阿源」即「辛○○」之人，然經原審傳拘此人未到案，且本院前審亦曾函內政部警政署航空警察局查覆，並未因被告供述而破獲其他共犯，本院更審中經本院再調「辛○○」其人之全國刑案紀錄表，亦查無「辛○○」之人有毒品之前科，顯見被告所供之共犯「阿源」是辛○○所言不實。
⒉據承辦本案之員警於本院更審交互詰問時證稱，乙○○等走
私販毒集團係經過長達二、三年之電話監聽而查獲全案共犯，是從監控綽號「阿龍」之戊○○而查獲本案被告丙○○，經本院依職權調閱乙○○等販毒案全案偵查卷證，乙○○於警詢供稱：「．．丙○○運輸第一級毒品案是綽號『 劉仔 』之壬○○找來之車手，因丙○○與『劉仔』不認識，由綽號『阿龍』之戊○○引薦與丙○○與『劉仔』碰面」，並指認綽號「劉仔」即「壬○○」五十一年次，屏東東港人（見九十五年度偵字第二五九三八號卷第四一○、四一六頁），並供稱壬○○告訴我走私進來的話，由我販賣等語；綽號「阿龍」之戊○○於到案時亦曾於警詢時供出：「綽號『 洲董 』」之乙○○確曾要求我至大陸深圳幫他傳話給 劉哥 （即壬○○）請幫他找尋安非他命來源．．．」、「我曾幫洲董傳話給綽號『 葉仔 』之 葉慶安 、丙○○等人要求其運輸毒品，代價為二十萬元．．．」等情（詳見九十六年度偵字第七一二四號卷第四七○至四七六頁），雖避重就輕供稱係找被告丙○○運輸第二級毒品安非他命，乙○○於警詢及本院更審依職權詢問時亦否認其主謀運輸本案走私第一級毒品，與本案查扣之毒品無關云云，惟查：依乙○○及戊○○於警詢時之供述，被告丙○○確係透過乙○○、戊○○及壬○○等人之慫恿與指使而前往中國大陸地區運輸走私本件毒品進口等情節，互核大致相符，證人乙○○僅否認其直接找被告丙○○運毒，另戊○○僅否認指使丙○○所運送走私之物係第一級毒品海洛因而已，證人乙○○並不否認由壬○○、戊○○指使被告丙○○所走私之毒品入境後將由其販賣。本件丙○○遭查獲走私進口之毒品確係第一級毒品海洛因，已詳如前述。參以臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第七一二四號偵查卷第八、九、十五頁所附移送機關之偵查報告載稱「乙○○、壬○○、戊○○等人共組之走私販毒集團，由乙○○輾轉透過戊○○、壬○○指使丙○○於九十五年五月十八日走私本案毒品海洛因進回臺灣」，該署檢察官起訴事實亦認定乙○○、戊○○、壬○○、丙○○為本案走私毒品之共犯，有該署95年度偵字第25683號、第25684號、第25936號、第25937號、第25938號、96年度偵字第7124號起訴書附本院上訴卷可稽，並經本院調閱前開偵查案卷查證無誤，有該署95年度偵字第25683號、第25684號、第25936號、第25937號、第25938號、96年度偵字第7124號卷證可參。證人乙○○畏罪卸責隱諉其罪行否認主謀此件走私販毒；戊○○避重就輕供稱僅共謀走私安非他命，要屬情理之常，不足採信。原審九十六年度重訴字第二十五號判決輕信乙○○、戊○○之辯解，認乙○○、戊○○未參與丙○○走私第一級毒品海洛因，核與卷內證據不符，認事有違經驗法則，亦不足採為有利被告之論據。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。綜上所述，本件被告丙○○應係輾轉受到乙○○、戊○○、壬○○之慫恿指使，甘為車手前往中國大陸地區走私本件扣案毒品，其間又有中國大陸不詳姓名年籍之成年男子「老陳」為其綑綁密藏海洛因毒品於腰際，希圖矇混通關入境，足認被告丙○○與乙○○、戊○○、壬○○及綽號「老陳」之大陸成年男子均互有犯意聯絡行為分擔，為本件走私毒品之共同正犯，要堪以認定。
六、論罪科刑之法律：㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義
字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案有關之刑法新舊法比較部分，臚列如下：
⒈有關法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款
規定：「罰金：一元（按指銀元，即新臺幣三元）以上。」，修正後則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」兩相比較結果，以行為時法較有利於被告，上開修正部分，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之規定。
⒉又刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項對死刑及無期
徒刑減輕部分，死刑之減輕由「無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑」；無期徒刑之減輕由「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較結果，以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前第六十四條第二項及第六十五條第二項之規定。
⒊至於刑法第二十八條共同正犯之規定，雖亦有所修正，惟本
件不論適用新、舊規定對被告均成立共同正犯，並無有利、不利或刑罰輕重之情形，即無比較適用之問題。另想像競合犯則修正增加但書科刑之限制，然此係法理之明文化，非屬法律之變更，故上開所述共同正犯、想像競合犯等規定，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年十一月七日刑事庭會議決議參照）。又修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而新修正刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，增列文字將適用條件予以明文化，亦不生新舊法律比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第八八號判決意旨參照）。
⒋綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，
依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效前之刑法規定。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第
一級毒品；且海洛因應屬鴉片類，依行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款規定，係管制進出口物品。而被告與乙○○、戊○○、壬○○及「老陳」等人共同自中國大陸地區私運物品進入我國台灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，此觀該條例第十二條之規定自明。被告共同自私運之起點中國大陸地區私運管制物品即第一級毒品進口部分，係犯上開條例第十二條、第二條第一項之準走私罪（最高法院九十二年度台上字第三四七一號判決參照）。查懲治走私條例第二條規定於九十五年五月三十日固經修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟此次修正係刪除該條第二項之常業走私罪，原第一項條文並未更動，故此部分不生新舊法比較之問題，附此敘明。
㈢核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一
級毒品罪，及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。被告與乙○○、戊○○、壬○○及「老陳」等成年男子，就所犯上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其運輸前後非法持有海洛因之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○以一行為觸犯前揭運輸第一級毒品罪、準走私罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。起訴書中所犯法條雖漏引懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，惟此部分與起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予以審究，附此敘明。
七、撤銷改判之理由：㈠被告共同自私運之起點中國大陸地區私運管制物品即第一級
毒品進口之犯行，係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，已如前述，原審漏未論科，自有違誤。
㈡查懲治走私條例第二條規定於九十五年五月三十日修正公布
，並於九十五年七月一日施行，原審未比較說明，亦有未洽。
㈢本件被告丙○○係輾轉受乙○○、戊○○、壬○○之慫恿指
使前往中國大陸走私運毒，業據乙○○等另案查證明確，原審判決未詳查本案共犯人數及詳細身分年籍，均空泛記載共犯是綽號「阿龍」、「阿源」之成年男子二人，事實認定，有欠明確。
㈣被告丙○○上訴意旨以「阿源」、「阿龍」告知我係要運送
安非他命，我不知道所運送之毒品為海洛因等語，然查：被告承認知悉係走私毒品，價格很高，被告既可預見其所運送回臺之物可能為檢警調嚴厲查緝之毒品，仍允諾以十萬元之高價，將扣案之第一級毒品海洛因私運回臺，被告顯具有運輸第一級毒品之故意甚明，均已如前述，被告上訴意旨仍執前開情詞否認運輸第一級毒品雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：爰審酌被告因教育程度不高，僅國小畢業不甚識字，從事木工職業，生活環境單純，對現時社會之毒品氾濫情形並不了解，且因貪圖利益，一時思慮不週，遭販毒集團所利用，並以身家性命要脅，致罹重刑，幸即時為警查獲，所運輸之毒品尚未散佈，對國人之健康並未造成侵害，所居非主要角色，造成之危害尚屬輕危，且被告亦未獲得任何利益及其犯罪目的、動機、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認縱處以最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，情堪憫恕，爰依修正前刑法第五十九條之規定酌減其刑，量處如主文第二項所示之刑，以示矜恤，並啟自新。
九、沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因5包（合計淨重538.2公克、純度72
.85﹪、純質淨重392.08公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，又附著包裝前開海洛因之夾鍊袋與其內裝之毒品殘渣無法完全悉離，而黃色膠帶因直接黏貼於夾鍊袋上，若非破壞顯難與夾鍊袋分離，此由前開毒品送往鑑定機關鑑定時，係與黃色膠帶一併送驗，可得明證，堪認黃色膠帶已與夾鍊袋合為一體，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之手機一支，為被告所有，供本件犯罪聯絡所用之物，
此為被告供承在卷，且經扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。
十、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項
前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、修正前第64條第2項、修正前第65條第2項。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第十四庭審判長法官吳啟民
法官謝靜慧法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國97年5月15日附表：
一、第一級毒品海洛因五包（合計淨重五百三十八‧二公克、純度百分之七十二‧八五、純質淨重三百九十二‧０八公克）
二、附著包裝上開毒品之夾鏈袋（黏貼有黃色膠帶）附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。