臺灣高等法院104年度侵上訴字第235號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第235號刑事判決

裁判日期：民國104年10月08日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第235號上訴人即被告 劉澤文 選任辯護人 施宣旭 律師
施佳鑽 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院10
4年度侵訴字第2號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○被訴於民國一百年春天某日對於未滿十四歲之女子為猥褻犯行部分暨定應執行刑部分均撤銷。
己○○被訴於民國一百年春天某日對於未滿十四歲之女子為猥褻犯行部分無罪。
其餘上訴駁回。
己○○上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、己○○自民國96年起至102年12月間止，分別受聘於基隆市立○○國民小學及基隆市立○○國民中學（學校資料均詳卷，下稱○○國小、○○國中），擔任甲○（代號0000-00000
0號，00年0月生，真實身分詳卷）國小三年級至國中三年級主修低音管樂器之術科老師。竟分別為下列行為：
（一）己○○明知甲○就讀國中二年級時，為未滿14歲之少女，且係因教育關係而受己監督之人，其於101年11、12月間某週一下午2時至3時許間，為滿足自己之性慾，利用擔任教師之權勢及指導甲○吹奏低音管之機會，在甲○學校
2樓舊琴房內，假以示範 丹田 用力之方式，而與甲○呈90度角站立，先拉著甲○之手放置在其丹田上，再趁甲○目視樂譜之際，邊講課邊將甲○之手滑動至其下體位置停留，以此方式猥褻甲○得逞，嗣甲○發現有異，遂自行將手伸回。
（二）己○○明知甲○就讀國中三年級時，為甫滿14歲之少女，且係因教育關係而受己監督之人，其於102年10月間某週一下午2時至3時許間，見甲○穿著寬鬆之夏季運動服且未將運動上衣紮進褲頭，竟為滿足自己之性慾，利用擔任教師之權勢及指導甲○吹奏低音管之機會，在甲○學校地下室琴房內，趁甲○頸部懸掛低音管站立練習吹奏時，將右手由甲○運動上衣下擺處伸入，並以手掌包覆甲○一側乳房位置之胸罩，甲○不敢抗拒，遂繼續吹奏低音管，己○○停留一段時間後，始自行將手伸出，以此方式猥褻甲○得逞。
（三）己○○明知甲○就讀國中三年級時，為甫滿14歲之少女，且係因教育關係而受己監督之人，其於102年12月16日下午2時至3時許間，最後一次上課時，為滿足自己之性慾，利用擔任教師之權勢及指導甲○吹奏低音管之機會，在甲○學校地下2樓琴房內，假以感受甲○丹田用力方式為由，隔著衣物按壓甲○之丹田，再藉機向上移動並滑到側面胸部一側，以手掌觸摸甲○胸部一側，並停留一段時間，以此方式猥褻甲○得逞。
二、嗣甲○於102年12月23日己○○上課遲到時，向同班同學表示非常不願意上課，經同班同學追問原因後，促其向學校輔導主任江○○報告，始循線查知上情。
三、案經甲○之母（代號0000-000000A號，真實身分詳卷）告訴及甲○訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。再按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第3366號判決意旨參照）。經查，證人C女在偵查中之證述，就其聽聞自證人甲○所述經被告碰觸胸部行為部分，固屬傳聞證據，而不得作為證據（此部分本判決並未引用），惟證人C女就其於案發後與甲○接觸互動時所見甲○之情緒狀態，乃係就其自己所親身經歷之事實而為陳述（偵查中尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，然檢察官已告以仍應據實陳述），復查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，是證人C女於偵查中就案發後與證人甲○互動情形所為之證言，自具有證據能力。被告主張證人C女於偵查中之證述屬傳聞證據，不具證據能力云云，自無可採。
（二）法務部調查局103年8月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法第206條第1項囑託該局所為之鑑定，形式上符合測謊基本程式要件，亦即①經受測人即被告己○○同意並已告知得拒絕受測、②測謊人員即鑑定人 蔡茂林 經良好之專業訓練與相當之經驗、③測謊儀器（廠牌型號：Laffayette-LX4000）品質良好且運作正常、④被告身心及意識狀態正常、⑤測謊環境良好無不當之外力干擾，且已依刑事訴訟法第208條第1項規定載明鑑定經過及其結果，核屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，應有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：訊據被告矢口否認有前揭猥褻犯行，辯稱：其只有於102年12月2日下午上課時，將右手從下撥進甲○運動服內觸摸甲○肚子，當時係冬天，其不知道甲○僅穿著1件上衣，其也曾不只1次將手指放在甲○中丹田上，因而不小心碰到甲○胸部，但未曾故意觸摸甲胸部或拉甲手觸碰其下體，且甲○背著低音管時，背帶會壓住胸部，其不可能伸手進入甲衣物內觸摸甲胸部；伊把她的手拿到伊肚子丹田上面，不可能把她的手拿到伊的下體，她在吹奏樂器怎麼知道伊把她的手放在那裡；伊有摸她肚子，用氣是分上腹部和下腹部，伊是摸她肚子的上腹部，並沒有摸到胸部云云。惟查：
（一）被告於甲○就讀國中二年級時之101年11、12月間某週一下午2時至3時許間，在甲○學校2樓舊琴房內，以示範丹田用力之方式為由，與甲○呈90度角站立，先拉著甲○之手放置在被告丹田上，再趁甲○目視樂譜之際，邊講課邊將甲○之手滑動至被告下體位置停留，嗣甲○發現有異，遂自行將手伸回，這種情形只發生過1次等情，業據甲○於偵查中證述在卷（見103年度偵字第704號卷第12、
21、67頁），其於本院審理到庭聽聞被告之辯解後陳稱：手是我的，我怎麼會不知道摸到什麼，即使我在吹奏，當老師把我的手拿到他的肚子那邊，我已經沒有吹奏的情況下，所以我可以清楚的了解是肚子還是不該放的位置等語明確（見本院卷第67頁）。又被告於103年8月6日接受測謊時，對於有無拉甲之手碰觸其生殖器之問題，答稱「沒有」，經分析比對其回答該問題時之生理反應圖譜，鑑定結果呈「不實反應」，此有法務部調查局103年8月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定書在卷可憑（見103年度偵字第704號卷第47頁），足以佐證甲前揭所述非虛。
（二）被告於甲○就讀國中三年級時之102年10月間某週一下午
2時至3時許間，見甲○穿著寬鬆之夏季運動服且未將運動上衣紮進褲頭，即在甲○學校地下室琴房內，趁甲○頸部懸掛低音管站立練習吹奏時，將右手由甲○運動上衣下擺處伸入，並以手掌包覆甲○右側乳房位置之胸罩，甲○不敢停止，仍繼續吹奏低音管，嗣被告停留一段時間後，始自行將手伸出等情，業據甲於偵查及原審審理中證述明確（見103年度偵字第704號卷第11頁反面、第20頁反面、第65至66頁，原審卷第38頁正反面），核與被告於原審審理中供稱：其曾以右手從下撥進甲運動服內，當時甲並未穿外套，運動服亦未紮等語（見原審卷第18頁反面），暨證人C女於偵查中證稱：甲曾說過被告會伸進衣服內摸甲等語均相合（見103年度偵字第704號卷第75頁），且被告於103年8月6日接受測謊時，對於有無伸手至甲衣服內觸摸甲胸部之問題，答稱「沒有」，經分析比對其回答該問題時之生理反應圖譜，鑑定結果呈「不實反應」，此有前揭法務部調查局測謊鑑定書附卷可參（見103年度偵字第704號卷第47頁），堪以佐證甲前揭指訴之憑信性。至被告辯稱：其只有於102年12月2日下午上課時，將右手從下撥進甲運動服內觸摸甲肚子，當時係冬天，其不知道甲僅穿著1件上衣，亦未觸摸甲胸部，且甲背著低音管時，背帶會壓住胸部，其不可能伸手進入甲衣物內觸摸甲胸部云云。惟查：
1.被告於○○國中性騷擾申請事件調查小組訪談時陳稱：天氣涼的時候甲○會穿外套上課等語（見臺灣基隆地方法院檢察署證物袋內之訪談紀錄），核與甲○於原審審理中證稱：冬天其一定會穿外套上課，這樣會讓其比較安心等語相符（見原審卷第38頁反面），且查甲○最後一次上課時間為102年12月16日，被告所辯其於102年12月2日距最後一次上課僅10幾日，按甲○被老師猥褻之事當印象深刻，如係最後一次上課前10餘日被侵犯，當無將日期記錯為10月發生之情形，甲本院審理中復陳稱：國中三年級倒數第二次被告摸伊的時間是十月，因為12月是冬天我不可能穿夏季制服。那次摸到伊的胸部，是是故意的，他用手掌摸伊的右側胸部，摸了一點點時間。上腹部跟胸部不一樣，伊自己的身體伊知道肚子和胸部不一樣的，被告有把手伸到你衣服裡面是在102年10月那次，不是102年12月那次等語明確（見本院卷第67頁)。是甲僅穿著1件運動服上課而遭被告伸手進入衣服內之日期，應非被告所辯之冬季期間，而應以甲所述之102年10月間較為可採。
2.被告於○○國中性騷擾申請事件調查小組訪談時陳稱：甲○國中時每天都穿運動服，甲○之運動服不會很厚等語（見臺灣基隆地方法院檢察署證物袋內之訪談紀錄），復於偵查中供稱：其幾乎每次都會按甲○肚子，因為甲○呼吸法每次都不會，常常上課上到一半會心不在焉，所以其幾乎都會提醒等語（見103年度偵字第704號卷第34頁反面），則甲○於102年10月間，既係穿著材質非厚之夏季運動服上課，且被告已長時間指導甲○吹奏低音管，並經常自衣外按壓甲○丹田，理應能依甲○之穿著外觀，判斷甲○是否僅穿著1件衣服，是被告辯稱：其不知道甲○僅穿著1件上衣云云，應係卸責之詞。
3.被告於偵查中供稱：其只有1次直接以手觸碰甲○肚子，因為甲○上課不專心，有時候會發呆，其想提醒甲○，遂將手從甲○上衣下方伸進去碰甲○肚子，有直接碰到皮膚，甲○還是沒有反應，但其很驚訝甲○裡面沒有再穿衣服云云（見103年度偵字第704號卷第34頁反面），然如係欲促使甲○專心聽講，以拍擊甲○肩膀等非敏感部位或自上衣外按壓甲○肚子之方式提醒即足，要無伸手進入甲○上衣內之必要，此亦為被告所自承（見原審卷第18頁反面），是被告一反常態，突伸手進入甲○上衣內觸摸甲○，顯係基於滿足自己之性慾而為。
4.證人 陳奕秀 於原審審理中證稱：使用斜背帶即懸掛在脖子上之背帶時，低音管的重量會在手上及脖子上，樂器呈斜的，下方貼著身體髖骨部位，上方大約是在胸前一個手掌寬度之位置，背帶則有一點點壓到胸前內衣中間位置等語（見原審卷第70頁正反面），核與甲○使用斜背帶吹奏低音管之照片及被告於本院審理時所提出其他學生使用斜背帶懸掛低音管吹奏之照片均相符（見臺灣基隆地方法院檢察署證物袋內之照片，原審卷第46、48頁），可知甲○於前揭時間吹奏低音管時，斜背帶及低音管僅分別壓住其胸部中線及右側髖骨，其腹部至兩側胸部之間仍有空隙，且被告於原審審理中供述甲○吹奏低音管時身體會動（見原審卷第75頁），甲於本院審理中聽聞被告辯詞後陳稱：下襬並沒有紮進去，伊是站著，老師坐著，怎麼會不可能等語明確（見本院卷第67頁），則被告即顯有可能趁甲身體擺動之際，自上開空隙伸手入內觸摸甲右側胸部，並非如被告所辯背帶會壓住胸部致無法伸手觸摸。至證人陳奕秀於原審審理中雖證稱：其覺得不太可能在吹奏低音管時，伸手進入衣物內觸摸胸部等語，然其亦證稱：其並未嘗試過，因此無法客觀回答上開問題等語（見原審卷第70頁反面），故證人陳奕秀此部分證述，尚無從據為有利於被告之認定。
（三）被告於最後1次上課，即102年12月16日下午2時至3時許間，以感受甲○丹田用力方式為由，隔著衣物按壓甲○之丹田，再向上移動觸摸甲○胸部等情，業據甲○於偵訊時證述明確（見103年度偵字第704號卷第11頁反面、第
68、88頁），於本院審理中並到庭陳稱：被告最後一次12月16日摸伊是從肚子往上，按到胸部的某一側，停留一下子，手就拿開。位置不是在上腹部中間的部分，而是滑到旁邊胸部一側，是故意的最後一次上課，被告有摸伊那次，手沒有伸到伊的衣服裡，是隔著衣服摸胸部。有把手伸到你衣服裡面是在102年10月等語明確（見本院卷第67頁背面、68頁），且被告於○○國中性騷擾申請事件調查小組訪談及原審準備程序中，亦均坦承曾於指導甲吸氣時觸碰到甲胸部（見臺灣基隆地方法院檢察署證物袋內之訪談紀錄，原審卷第19頁），堪認甲前揭所述屬實。被告雖辯稱：其係將手指放在甲中丹田上，因而不小心碰到甲胸部云云，然證人陳奕秀於原審審理中證稱：其指導甲吹奏低音管時，如需確認甲之呼吸，會按壓甲肚臍上下一個手掌寬度之位置，其按壓甲肚臍上方之位置時，未曾觸摸到甲胸部，因為該位置只到內衣下緣，與胸部還有一點點距離等語（見原審卷第67頁反面至第68頁、第69頁反面至第70頁），是被告前揭所辯已有可疑；又被告於原審準備程序中自承此種觸碰到甲胸部之情形不只1次（見原審卷第19頁），且其於偵查中曾供稱：如果學生不同意其觸碰肚子，其會用鉛筆或尺等語（見103年度偵字第704號卷第35頁），則其於102年12月16日最後1次上課前，至少已有1次相同經驗，卻仍未謹慎行事或改以鉛筆、尺等工具按壓甲之中丹田，反而再次以相同方式觸碰甲胸部，自足認其主觀上具備猥褻甲之故意。
（四） 佐以 ，甲○係於102年12月23日被告上課遲到時，向同班同學表示非常不願意上課，經同學追問原因後促其向學校輔導主任江○○報告，再由江○○將上情告知甲○之父母，此經甲○於偵查及證人江○○於原審審理中證述一致（見103年度偵字第704號卷第12頁，原審卷第71頁正反面、第72頁反面），亦即甲○於102年12月23日係被動揭露其遭被告侵犯之情節，且被告於警詢中供稱：甲○應該不會無故指控其等語（見103年度偵字第704號卷第6頁反面），足信甲○所為之指訴應非誣陷被告之詞。又甲○於偵查及原審審理中證稱：其希望外面有人可以看到其遭被告觸摸胸部，所以其有跟同學說過，希望同學沒事可以到琴房看看，其認為琴房外面有人走動，被告就比較不敢等語（見103年度偵字第704號卷第88頁，原審卷第44頁），核與證人C女於偵查中證稱：印象中甲○曾認真的講過大約3次被告對甲○所做的事，其聽完後並未給予甲○建議，但甲○有說如果其有空或是下課的時候，請其過去甲○琴房晃晃等語相合（見103年度偵字第704號卷第74至76頁），足證甲○確曾採取避免繼續遭被告侵犯之措施，此益徵甲○對被告之指訴為真。另證人江○○於原審審理中證稱：其於102年12月23日當天，有撥打電話予被告並告知甲○有向其反應上課時感覺受騷擾、不舒服，但其未將甲○陳述之細節告知被告，被告當時的反應是學生覺得不舒服為何不講等語（見原審卷第73頁反面至第74頁）；而被告接獲江○○之來電後，旋於翌日即102年12月24日傳送內容為「昨晚學校有向我說明狀況，事情到如今真的感到非常抱歉！我深切的思考過這樣的行為實在不對，不管什麼原因也不應該，真的非常對不起你們，也後悔不已，多年來努力教學，學生做不對也非常急，一切都是想要更好，經常把學生作為好朋友看待，一點都沒有老師的架子。因此也遺失應有的尺度和距離，這是我錯！這次事情可能讓我失去所有教職，要轉行。但請留一個機會給我重新出發，感謝大恩。」之簡訊至甲○所使用之手機，此業經被告於警詢中供述及甲○於偵查中證述屬實（見103年度偵字第704號卷第6頁反面、第12頁），並有上開簡訊翻拍照片存卷可考（見103年度他字第35號卷第11至13頁），觀諸被告知悉遭甲○檢舉後之反應，竟未疑惑究竟何等舉動造成甲○感覺不適，亦未追問甲○檢舉之內容，反而旋於翌日傳送簡訊表明自身行為有錯，且自知將失去所有教職而請求對方給予自新機會，足見被告主觀上亦明知其行為已逾越教學所需，而係為滿足其自身之性慾，否則其豈有上開悖於常情之舉。
（五）綜上所述，被告所辯皆無可採。本案事證明確，被告為滿足自身性慾，於事實欄一（一）至（三）所示之時、地，猥褻甲○得逞之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第224條及第224條之1所定之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻為其構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須妨害被害人之自由意志，且違反被害人之意願仍執意為之，始為相當；至是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意而為判斷。若僅利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以猥褻，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡分別成立同法第227條第2項或第4項之罪，尚難論以該罪（最高法院98年度台上字第3927號、99年度台上字第2490號判決意旨參照）。又刑法第227條第2項、第4項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊條件，苟被猥褻之男女，尚未滿14歲或係14歲以上未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與同法第228條從一重處斷之問題（最高法院28年上字第658號、51年台上字第1214號判例意旨參照）。
（二）查被告係甲○國小三年級至國中三年級之低音管老師，顯明知甲○於事實欄一（一）至（三）所示之時間，分別為未滿14歲及14歲以上未滿16歲之少女，且知悉甲○係因教育關係而受其監督之人，此為被告所不爭執，並有甲○代號與真實姓名對照表在卷可查（見臺灣基隆地方法院檢察署證物袋）；又被告為事實欄一（一）至（三）所示之犯行時，並未對甲○施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等不法行為，且甲○於偵查及原審審理中證稱：其不願意被告觸摸其胸部，但其不敢反抗，如果有不舒服也不敢跟被告說，其很緊張、很驚嚇，不知道該怎麼辦，也不知道怎麼拒絕被告，因為以後還要一對一上課，其不知道拒絕被告之後要如何面對被告，這樣會很尷尬等語（見103年度偵字第704號卷第90頁，原審卷第35頁正反面），可證被告係利用甲○服從其指導、監督而未予反抗、拒絕之機會為之，而非以其他方法妨害甲○之自由意志，亦難認被告主觀上具備違反甲○意願仍執意為之之犯意，是核被告如事實欄一（一）所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，如事實欄一（二）、（三）所為，均係犯同法第4項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪。而刑法第227條第2項及第4項所定之罪，分別係以被害人「未滿14歲」、「14歲以上未滿16歲」為犯罪構成要件，核均屬就被害人係兒童及少年所定之特別處罰規定，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之餘地。至被告對受監督人利用權勢、機會猥褻部分，依前揭說明，應為其所犯刑法第
227條第2項、第4項之罪所吸收，不另論罪。被告就事實欄一（一）至（三）所犯上開三罪，係分別於不同時間、以不同方式而為，顯係基於各別之犯意，行為間亦各具有獨立性，應予分論併罰。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告己○○明知甲○就讀國小六年級時，為未滿14歲之少女，且係因教育關係而受己監督之人，其於100年春天某日下午1時至3時許間，見甲○因參加音樂比賽而直接穿著襯衫搭配背心裙之樂團團服返回學校琴房上課，竟為滿足自己之性慾，利用擔任教師之權勢及指導甲○吹奏低音管之機會，假以甲○穿著之衣物太厚，無法感受甲○丹田是否用力為由，繞行至坐在椅子上之甲○身後，並伸手由上往下進入甲○背心裙內側胸口位置，左右滑動後始將手伸出，因甲○襯衫前兩顆釦子掉落，己○○之手即直接碰觸到甲○之胸部及胸罩，而甲○不敢表示拒絕，亦未反抗，己○○遂接續重複上開動作3、4次，以此方式猥褻甲得逞，因認被告涉犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他補強證據以擔保其指訴確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指訴作為有罪判決之唯一證據（最高法院30年上字第816號判例、98年度台上字第107號判決意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉有前揭對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪嫌，無非係以被告、甲○警偵訊供述、證人C女偵訊證述、甲○之母警偵訊指訴、甲○繪製琴房相對位置、甲○國小表演服、樂器、琴房照片等為其主要論據。訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：她的記憶不是事實，這段事實是她做夢記起來的，如果真的有的話，她應該馬上跟老師說，而不是過了很久才說等語。經查：
1.甲○於偵查中曾證稱：其就讀國小五年級的時候，被告有
1次先摸其肚子，之後越摸越上面，有摸到其胸部正前方，持續用按壓的方式，大概按壓了1下，之後就離開了等語（見103年度偵字第704號卷第20頁），然其於原審審理中證稱：國小六年級穿著團服背心裙遭被告觸摸胸部是其最有印象的，其不知道該次是不是被告第一次觸摸其胸部，其已經忘記被告於其國小五年級時，是否曾經觸摸過其胸部等語（見原審卷第36頁反面至第37頁），是被告於甲○國小五、六年級時，是否確有猥褻甲○之行為，即非無疑。至證人C女於○○國中性騷擾申請事件調查小組訪談時陳稱：甲○曾說於國小五、六年級時遭被告觸碰等語部分（見臺灣基隆地方法院檢察署證物袋內之訪談紀錄），因係聽聞自甲○之傳聞證言，則甲○關於國小五、六年級之指訴既有前揭瑕疵，證人C女此部分傳聞證言即不得再作為甲○此部分指訴之補強證據。
2.衡之幼年學子認知、判斷及表達能力有限，發生錯誤記憶情形亦多，對日常生活中所見聞之各項經驗，與自夢境或媒體中所接觸之影像，易互相交錯影響，其陳述經常有真假難辨之情形，其心理發展尚未臻成熟，更易受引導式問題之影響，而將現實與想像相混淆，以自己虛構之內容來填補記憶中殘缺之部分，主觀臆測當成親身經歷來回憶，是得否依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述，實非無疑，實亦難遽為不利被告之認定。故甲○於偵查中雖證稱：其當天並未覺得怎樣，嗣於國中一年級某一天晚上，其又夢到國小六年級之情景，才突然想起被告對其所做之種種，其應該不是把國小六年級的事情忘記，而是藉著作夢跑出來云云（見103年度偵字第704號卷第89頁），惟甲○指訴此部分犯行，究竟是誤將夢境當作真實經歷，抑或以作夢喚起過往記憶，已非無疑，甲○上開片斷且屬有瑕之內容，實亦無從因之認定被告有公訴意旨所指犯行。
3.又關於甲○襯衫扣子掉落有無跟其母親說部分，甲○於偵查中雖證稱：是比賽當天早上發現的，伊在穿的時候發現扣子掉了，但是伊只有一件襯衫，當天又是比賽，伊不得不穿，伊忘了伊事後有沒有跟伊媽說扣子掉了，伊自認伊記憶很好，如果伊不記得，應該代表伊沒有跟媽媽說云云（見103年度偵字第704號卷第89頁），惟觀諸證人即甲○之母於偵查中證稱：甲○曾對其說過襯衫之釦子掉落，但背心裙之高度可以遮住襯衫釦子，其遂不以為意等語（見103年度偵字第704號卷第93頁），顯見甲○對於當日所發生之事實，其記憶中之情節與實際發生之事實已有所出入，其陳述之憑信性顯有瑕疵，尚難以甲○之母於偵查中之證述作為補強證據，而為此部分事實之認定。
4.甲○之母於偵查中證稱：只要談到本案的事情甲○就會很壓抑，其與甲○平時絕口不提這件事等語（見103年度偵字第704號卷第93頁），嗣於原審審理中亦證稱：其有聽過甲○陳述過起訴書所載之事實，但都只是點到而已，其與甲○都怕面對彼此，其等沒有深入去討論細節等語（見原審卷第33頁），故其證述顯無法佐證被告除事實欄一（一）至（三）外，尚於甲就讀國小時有觸摸甲胸部犯行。
5.法務部調查局103年8月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定書所載鑑定結果，雖以被告於103年8月6日接受測謊時，對於有無撫摸甲○胸部之問題，答稱「沒有」，經分析比對被告回答該問題時之生理反應圖譜，鑑定結果呈「不實反應」，暨被告雖曾傳送道歉簡訊至甲○所使用之手機，然被告既有事實欄一（二）、（三）所載觸摸甲胸部之行為，則有上開鑑定結果及簡訊即屬合理，尚難僅憑此測謊鑑定書所載鑑定結果即認被告尚涉犯此部分犯行，自不足以補強甲關於前揭公訴意旨部分之指訴，而達於通常一般人均不致有所懷疑之程度。
6.又衡酌學校琴房因空間有限且放置有鋼琴，一般而言並不會經常移動琴房內擺設，甲○繪製之琴房相對位置圖，僅係證明甲○確有於琴房上課，對於琴房內部擺設及相關位置自甚孰悉；而甲○國小樂團團服照片、低音管及琴房照片，均尚難作為被告涉有此部分犯行之積極佐證而無必然結合之關係，上開證據尚難認足以證明被告有此部分公訴意旨所載之犯行。
（四）綜上所述，檢察官所指此部分被告犯行尚難認有積極證據相佐，不足以擔保甲關於此部分遭被告觸摸胸部之指訴確實有相當之真實性，而達於無合理懷疑之程度，此外復查無其他積極證據足證被告有前揭公訴意旨所載之犯行，核屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，爰為被告此部分無罪之諭知。
四、撤銷改判部分：原審未詳予研求，以被告有公訴意旨所指於100年春天某日對於未滿十四歲之女子為猥褻犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，依法應為被告被訴100年春天某日對於未滿十四歲之女子為猥褻犯行部分無罪之諭知。
五、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，就事實欄一（一）部分適用刑法第227條第2項規定，就事實欄一（二）、（三）部分均適用刑法第227條第4項規定，並審酌被告為人師表，竟不思克盡師道，反而明知甲○於事實欄一（一）至（三）所示之時間，分別僅係就讀國中之少女，仍為滿足自己性慾，利用擔任甲○低音管老師之權勢及機會，觸摸甲○胸部或拉甲○之手觸摸其下體，戕害甲○對人倫秩序之信賴，主觀惡性非輕，且甲○於103年10月6日陳述被害經過時，全程均目視地板，亦曾因本案感覺壓力較大，而向母親表示欲就醫，顯見被告之犯罪行為確已侵害甲○之身心健康（見
103年度偵字第704號卷第69、90頁）。惟考量被告並無前科，素行良好，此觀本院被告前案紀錄表即明，兼衡其為碩士畢業，家庭經濟狀況小康，卻迄未與甲○及甲○之法定代理人達成和解，此有原審104年4月28日辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可參，暨其飾詞卸責之犯後態度難認良好及其犯罪手段對於甲○造成之侵害程度等一切情狀，認被告對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑8月，又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，共二罪，分別處有期徒刑8月、7月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。
六、被告己○○就其上訴駁回部分，定其應執行刑如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國104年10月8日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官蕭世昌法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國104年10月12日