裁判字號：臺灣高等法院105年侵上更(一)字第9號刑事判決
裁判日期：民國105年10月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上更(一)字第9號上訴人即被告 劉澤文 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院104年度侵訴字第2號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第704號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉澤文係教授低音管樂器之音樂老師，自民國96年起至102年12月間止，分別受聘於基隆市立○○國民小學及基隆市立○○國民中學（學校資料詳原本附表所示，下稱○○國小、○○國中），擔任Ａ女（代號0000000000號，00年生，姓名、年籍詳原本附表所示）國小三年級至國中三年級主修低音管樂器之術科老師，明知Ａ女就讀國中二年級時，為未滿14歲之少女，且係因教育關係而受己監督之人，其於101年11月、12月間某週一下午2時至3時許間，為滿足自己之性慾，利用擔任教師之權勢及指導Ａ女吹奏低音管之機會，在Ａ女學校二樓舊琴房內，假以示範 丹田 用力之方式，先拉著Ａ女之手放置在其丹田上，並邊講解邊將Ａ女之手滑動至其下體位置停留，以此方式猥褻Ａ女得逞，Ａ女發現有異，立即自行將手伸回。嗣於102年12月23日劉澤文上課遲到，Ａ女向同班同學Ｃ女（姓名等資料詳原本附表）等人表示非常不願意上課，經同班同學追問原因後，促其向學校輔導主任Ｄ（姓名等資料詳原本附表）報告，始循線查知上情。
二、案經Ａ女之母親Ｂ女（代號0000000000Ａ號，姓名詳原本附表所示）告訴及Ａ女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍㈠臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於103年12月23日以103年度
偵字第704號起訴上訴人即被告劉澤文先後⑴於100年3月間某日下午13時至14時許間對就讀國小六年級未滿14歲之Ａ女為猥褻行為（起訴犯罪事實一、㈠），⑵於101年11月至12月間某星期一下午14時至15時許間對就讀國中二年級未滿14歲之Ａ女為猥褻行為（起訴犯罪事實一、㈡），⑶於102年10月間某星期一下午14時至15時許間對就讀國中三年級甫滿14歲之Ａ女為猥褻行為（起訴犯罪事實一、㈢），⑷於102年12月16日週一下午14時至15時許間對就讀國中三年級甫滿14歲之Ａ女為猥褻行為（起訴犯罪事實一、㈣），⑸除上述四次犯行外，另99年3月間起至102年12月15日前止對Ａ女為猥褻行為共計106次（起訴犯罪事實一、㈤），此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官103年度偵字第704號起訴書（原審卷第3頁至第6頁）可稽。
㈡原審審理結果：⑴起訴犯罪事實一、㈠部分，被告犯對於未
滿14歲之女子為猥褻之行為罪；⑵起訴犯罪事實一、㈡部分，被告犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪；⑶起訴犯罪事實一、㈢部分，被告犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪；⑷起訴犯罪事實一、㈣部分，被告犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪；上述各罪均判處罪刑及定應執行刑；而⑸起訴犯罪事實一、㈤部分，被告無罪。
被告於104年5月19日收受原審判決，因不服於104年5月21日對於經判處罪刑部分均提起上訴，檢察官未提起上訴，經原審法院判決無罪部分於104年6月1日確定，此有原審104年4月30日宣判筆錄、104年度侵訴字第2號刑事判決書、原審法院送達證書、原審法院104年7月13日基院曜刑忠104侵訴2字第6280號函、臺灣基隆地方法院檢察署104年7月31日基檢宏法104執他488字第17437號函（原審卷第87頁至第97頁、第101頁、第105-1頁、第105-2頁）、上訴聲明書（本院前審104年度上訴字第235號卷第17頁）可稽。
㈢本院前審審理結果，於對於起訴犯罪事實一、㈠經原審判處
罪刑及定應執行刑部分均撤銷，並對起訴犯罪事實一、㈠部分判決無罪，其他上訴駁回有罪部分（起訴犯罪事實一、㈡、㈢、㈣），並定應執行有期徒刑1年2月；本院前審判決於104年10月22日寄存送達於桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所，被告不服對於經判處罪刑部分於104年10月23日聲明上訴，檢察官未上訴，無罪部分（起訴犯罪事實一、㈠）於104年10月29日確定；此亦有本院前審104年度侵上訴字第235號刑事判決、本院送達證書、本院104年11月10日院欽刑孝104侵上訴235號字第1040206930號函、臺灣高等法院檢察署104年11月12日檢執己字第1040000285號函（原審前審卷第112頁至第120頁、第123頁、第128頁、第129頁）、刑事聲明上訴狀（最高法院105年度台上字第1642號卷第5頁正面至第6頁正面）可稽。最高法院分105年度台上字第1642號案件審理，於105年7月7日宣示判決，關於起訴犯罪事實一、㈡部分經撤銷發回本院重新審理，起訴犯罪事實一、㈢、㈣部分因係屬刑事訴訟法第376條第1款不得上訴第三審法院之罪，而經駁回確定，此有最高法院105年度台上字第1642號刑事判決可稽（本院卷第20頁至第21頁），因此本院審理範圍是起訴犯罪事實一、㈡部分。
二、證據能力部分㈠告訴人Ａ女、證人Ｃ女於性別平等教育委員會訪談紀錄之陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。告訴人Ａ女、證人Ｃ女於性別平等教育委員會（以下簡稱性平會）訪談紀錄之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告劉澤文主張前揭陳述無證據能力（105年8月17日本準備程序筆錄，本院卷第31頁正面；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第53頁正反面），復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，告訴人Ａ女、證人Ｃ女上述訪談紀錄之陳述無證據能力，惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字6881號判決同此意旨），是告訴人Ａ女、證人Ｃ女於性平會訪談紀錄之陳述，雖無證據能力，然該等審判外之陳述，如與其等於審判期日所為陳述相異，仍可以上開無證據能力之陳述作為彈劾證據，辨明審判中證人證詞之證明力高低（最高法院97年度台上字第1981號判決意旨參照）。
㈡告訴人Ａ女、Ｂ女、證人Ｃ女於偵查中供述之證據能力
⑴按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以
求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1313號判決意旨參照）。而且，偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第3827號、98年度台上字第2904號判決意旨、最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠可資參照）。
⑵告訴人Ａ女於偵查中以證人身分接受檢察官訊問之陳述（
102年12月30日、103年10月6日、103年12月5日偵訊筆錄，103年度偵字第704號卷第11頁至第12頁反面、第63頁至第69頁、第86頁至第91頁），因Ａ女當時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，不生同法第158條之3所定證人「依法應具結」而未具結之問題，且檢察官於訊問前告知作證之義務及應據實陳述，被告於原審、本院審理，及被告及其辯護人於本院前審審理時，除主張告訴人Ａ女所述不可採信外（104年3月31日原審審判筆錄，原審卷第75頁正反面；104年9月17日本院前審審判筆錄，本院104年度侵上訴字第235號卷第64頁反面；105年8月17日本院準備程序筆錄，本院卷第29頁；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第52頁正面），並未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則告訴人Ａ女於偵查庭訊以證人身分所為有關自己親身體驗事實之證述，自有證據能力。況依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，告訴人Ａ女於偵查中固未賦予被告對質詰問，然如前所述，告訴人Ａ女於104年2月10日原審審理時、105年9月20日本院審理時到庭具結作證，接受檢察官及被告交互詰問，已給予被告詰問告訴人Ａ女之機會而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則告訴人Ａ女於偵查中之陳述，縱未經被告於偵查中詰問，不影響該證人於偵查中陳述之證據能力，而得作為判斷之依據。
⑶告訴人Ａ女於偵查中以被害人身分接受檢察官訊問之陳述
（103年4月10日偵訊筆錄，同前偵查卷第20頁正面至第22頁正面），其身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，且告訴人Ａ女當時未滿16歲，不得命其具結，此屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因檢察官訊問前未告知作證之義務及應據實陳述，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，然如與警詢等陳述具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（102年9月3日最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。查，被告雖爭執告訴人Ａ女於偵查中以被害人身分接受檢察官訊問供述無證據能力，然由筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，且其已於原審、本院審理時以證人身分具結作證（已滿116歲），接受檢察官、被告之交互詰問，已如前述，已保障被告訴訟程序權，告訴人Ａ女於偵查中以被害人身分之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
⑷按被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一
般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第1914號、104年度台上字第3781號、104年度台上字第3245號判決意旨參照）。查，告訴人Ｂ女於檢察官偵查之陳述及於原審經具結之證述、證人Ｃ女於檢察官偵查中之陳述（尚未滿16歲）及於本院經具結之證述，就其等聽聞自告訴人Ａ女所述遭被告猥褻之事實部分，固屬傳聞證據，而不得作為證據，惟就其等證述與Ａ女相處情況、Ａ女告知本案發生經過之時間、神情、反應等部分，均係就其等自己所親身經歷之事實而為陳述，而證人Ｃ女因當時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，惟檢察官於訊問前告知作證之義務及應據實陳述，及檢察官依調查證據職權之行使以告訴人身分訊問Ｂ女，觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，無「顯有不可信之情況」，且告訴人Ｂ女於原審審理時，及證人Ｃ女於本院審理時，均經傳喚到庭具結後經檢察官及被告行交互詰問，就被告之對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應有證據能力，且經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告表示意見，準此，此等證人於偵查、原審、本院審理時所為與告訴人Ａ女相處情況、告訴人Ａ女告知本案發生經過之時間、神情、反應等部分之證述，自有證據能力，被告稱此等證人之證述均係聽聞告訴人Ａ女之指述，不是親自見聞，無證據能力云云，即有誤解。
㈢法務部調查局測謊鑑定之證據能力
⑴按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真像，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第1865號判決參照）。
⑵查本件受囑託之鑑定機關法務部調查局，已將施測檢查結
果以機關名義函覆，該鑑定書並附載受測人即被告所簽立之測謊同意書一紙、該同意書已載明被告係自願接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，並經被告同意簽立；又被告接受測謊前無不適情形、測後會談亦同，施測人員具備測謊專業能力，測謊儀器正常，施測地點係在該局見識科學處、無干擾，本件係以「熟悉測試法」（TheAcquaintionTest）檢測被告之生理圖譜反應正常，並使其熟臆測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍修正一般問題技術」（AF-MGQT）測試，所得生理圖譜進行分析比對，此有法務部調查局103年8月12日調科參字第10303319000號函送測謊報告書暨測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、數字測試問卷、生理紀錄圖、實案測試問卷、測謊生理圖譜分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料（同前偵查卷第44頁至第58頁），本件施測在程式與形式上，均符合測謊之程式要件。
⑶雖被告主張其有氣喘病，測謊前一晚有喝酒，在進行測謊
時其很害怕，進行測謊之鑑定人員比較沒有禮貌，影響其進行測謊之結果，本件測謊鑑定書沒有證據能力（105年8月17日本院準備程序筆錄，本院卷第31頁正反面）。惟據本件測謊鑑定書所附之受測者身心狀況調查表備註欄記載：「一、有過敏氣喘問題，但目前並無任何不適情形。二、昨晚有喝半瓶葡萄酒，但目前頭腦清楚，沒有任何異狀不適情形。三、經數字測試，其身心狀況、生理反應正常無異狀。」被告並簽名（同前偵查卷第49頁反面）；而本件進行測謊之鑑定人即法務部調查局刑案測謊鑑定專員 蔡茂林 於105年9月20日本院審理時到庭結具證稱：「我本身不是專業醫師，關於身心狀況調查，完全依照被告陳述內容記載並未進行查證。」（本院卷第50頁正面），惟表示：「本局測謊之前，都會進行測前會談，並且進行熟悉測試（數字測試）。被告當時的身心狀況與庭上目前是一樣的，看不出任何異狀，因此進行數字測試的目的有四個，第一個是要讓被告瞭解測謊流程與測題內容；第二個是要讓被告測試前，先體會測謊儀器在身上的感覺，以降低緊張情緒；第三個是要取得被告生理反應模式，作為實案測試的對照組；最後一點最重要，要透過生理紀錄圖瞭解被告受測當時的身心狀況是否正常，若發現不正常，就不會進行實案測試。經過實案測試所得到的生理紀錄圖，正常無異狀，是可以進行判讀的生理紀錄圖。本鑑定人據以作出結果研判，並依照標準作業程序，由另一位測謊專家進行覆核，通過之後，提供檢方參考。」、「（所謂的『數字測試』是否是科學方式？）是。我們是透過呼吸、脈搏、皮膚電阻的變化來評估受測人的身心狀況是否有異狀…」、「作實案測謊時，有問題『有無拉A女的手觸碰生殖器』被告答稱『沒有』，當時被告生理反應如何解讀？）就測題本身，是客觀具體的物理肢體動作，並非主觀認知或是意識型態，故準確度是非常高的。從上述的生理紀錄圖，我們反覆做了三次，被告的回答都呈現不實的反應…」（本院卷第50頁反面、第51頁正面），可見本件施測在程式與形式上，均符合測謊之程式要件，該鑑定報告即具證據能力。是以，被告主張測謊報告無證據能力云云，尚不可採。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。除上述被告所爭執之供述證據外，本判決其餘認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據，檢察官及被告均表示證據能力沒有意見等語（105年8月17日本院準備程序筆錄，本院卷第30頁正反面，105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第51頁反面至第53頁正面），本院審酌該等供述證據作成時，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官及被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
㈤另認定被告犯罪事實所援引之非供述證據，除上述所爭執外
，其餘非供述證據檢察官、被告均表示對於證據能力沒有意見等語（105年8月17日本院準備程序筆錄，本院卷第30頁反面至第34頁反面，105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第53頁正面至第57頁正面），本院審酌該等非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官及被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所依憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告劉澤文否認有上揭拉未滿14歲之Ａ女之手
碰其下體之猥褻行為，辯稱其沒有做這件事，告訴人Ａ女之指述不實在，不能僅以告訴人Ａ女之指述作為認定其犯罪之證據等語（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第59頁正面、第52頁正面）。
㈡經查，
⑴告訴人Ａ女係00年0月0日出生，先後就讀基隆市○○國
小、○○國民中學，此已據告訴人Ａ女 陳明 在卷（102年12月30日偵查筆錄，同前偵查卷第11頁），並有告訴人Ａ女真實姓名對照表（103年他字第35號卷底證物袋）、國中三年學年學科成績表、術科成績表（臺灣基隆地方法院檢察署證物袋）；而被告係教授低音管樂器之音樂老師，自96年起至102年12月間止，分別受聘於基隆市立○○國民小學及基隆市立○○國民中學，擔任告訴人Ａ女國小三年級至國中三年級上學期主修低音管樂器之術科老師，告訴人Ａ女就讀國小時每星期三下午在學校之琴房上被告教授之低音管課，就讀國中後則改每星期一下午在學校之琴房上被告教授之低音管課，已據被告、告訴人Ａ女、證人Ｄ女陳明在卷（103年1月11日警詢筆錄，103年度偵字第704號卷第3頁反面，103年5月8日偵查筆錄，同前偵查卷第34頁正面，劉澤文；102年12月30日偵查筆錄，同前偵查卷第11頁，103年4月10日偵查筆錄，同前偵查卷第20頁正反面、第22頁正面，Ａ女；104年3月31日原審審判筆錄，原審卷第72頁正反面、第73頁正面）。
⑵101年11月、12月某星期一下午被告在告訴人Ａ女就讀之
○○國中琴房教授告訴人Ａ女吹奏低音管，於講解示範如何以肚子丹田呼吸時，拉起Ａ女之右手碰觸其下體之事實，已據告訴人Ａ女於偵查及本院審理時指述：「…國二上學期101年11月、12月時，在○○國中二樓舊琴房，當時我很會流手汗，老師常常摸我的手，說我怎麼流這多汗，這種感覺我也很不喜歡…那一天，老師就摸我的手，突然間我的手位置，他把我的手拉到他的下體，雖然隔著褲子，可是我還是很不喜歡…」（102年12月30日偵查筆錄，同前偵查卷第12頁正面）、「…（老師曾經有拉你的手摸他的下面嗎？）有，只有一次…（那次他是把你的手拉到他身體的那邊？）直接拉到下體。平常他會拉我的手去摸他的肚子，但我覺得沒什麼，那次的感覺特別不同…（事情是發生在國二上學期101年11月、12月？）是…」（103年4月10日偵查筆錄，同前偵查卷第21頁正面）、「…（101年11月至12月某個星期一下午2時至3時，在舊琴房，被告如何拉你的手放在他的下體？）當時我們兩個都站著，我背著樂器，他要我看他示範如何用力，所以把我的手拉過去…先放在他的肚子丹田上，一邊還在跟我說話，就把我的手移動到他的下體…他當時穿著長褲，停留一下下…（手是你自己伸回來，還是他把你的手放開？）是我自己伸回來的…（你的手被他拉下去摸下體的時候，你有受到摸到什麼嗎？）我是看到他拉我的手放在他下體就趕快伸回來，我沒有感受到什麼…」（103年10月6日偵查筆錄，同前偵查卷第67頁）、「…（於101年11月、12月間某個星期一下午二到三點學校二樓琴房，被告是否以示範丹田用力的方式拉著妳的手放在他的下體？）是…（當時手是從肚子滑下去還是直接拉下去？）我記得當時老師站在我的右邊，先拿我的右手摸他的肚子，在我專心讀譜的時候，我就感覺到我的手位置被滑動到被告下體。我的手是被他控制的…（妳如何知道被告放的位置是他的下體？）因為我感覺到也看得到那個位置是不正確的…（當時妳有無吹奏？）沒有…」（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第48頁反面、第49頁正面）等語甚詳。
⑶按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年度台上字第1599號判例意旨可資參照。又按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參考）。而細譯告訴人Ａ女上述於偵查、本院審理時證述內容，對於被告係於101年11月、12月某星期一下午在○○國中琴房指導告訴人Ａ女低音管吹奏時，拉告訴人Ａ女之手去摸其下體之情節，告訴人Ａ女歷次陳述均一致；雖告訴人Ａ女關於被告拉其手碰觸被告下體之經過，於偵查、本院審理歷次指述「…突然間我的手位置，他把我的手拉到他的下體」（同前偵查卷第12頁正面）、「（那次他是把你的手拉到他身體的那邊？）直接拉到下體」（同前偵查卷第21頁正面）、「先放在他的肚子丹田上，一邊還在跟我說話，就把我的手移動到他的下體」（同前偵查卷第67頁）、「在我專心讀譜的時候，我就感覺到我的手位置被滑動到被告下體。我的手是被他控制的」（本院卷第49頁正面），用語有「拉」、「移動」、「被滑動」之不同，然均是指告訴人Ａ女之手係經被告有意地移到其下體，前二次偵訊時告訴人Ａ女稱手被「拉到」或「直接拉到」被告下體，未敘述告訴人Ａ女被拉或直接拉到被告下體的手原先的位置，而後兩次則提到告訴人Ａ女被移動之手原係放在被告腹部，前後陳述並無不一致之處，僅是前兩次之陳述較簡略，自不得據此認告訴人Ａ女之陳述係前後不一致，而認其所為之供述不可採信。再參以告訴人Ａ女除指訴被告本件對其為猥褻行為外，與被告間無其他糾紛，此已據告訴人Ａ女歷次陳明在卷，雖被告供稱：「…這個學生可能比較不喜歡我用朋友的方式對待他，跟我有心結，所以比較不親近。比如說我會笑笑跟同學說最近好像比較胖喔，後來才知道這學生不喜歡，當下他只會嗆我說國語不標準，所以我當下不以為意」等語（103年5月8日偵查筆錄，同前偵查卷第34頁反面），惟亦表示：「…（該被害人〈告訴人Ａ女〉是否會無故指控你的行為？）應該不會…」（103年1月22日警詢筆錄，同前偵查卷第6頁反面）；由於被告係自告訴人Ａ女就讀國小三年級起即到校指導告訴人Ａ女吹奏低音管之音樂主修術科老師，直至告訴人Ａ女就讀國中三年級上學期，是知二人有相當之師生情誼，且告訴人Ａ女就讀國中三年級上學期時為尚未滿14歲之少年，個性單純，依理鮮少會因被告笑稱其比較胖，即誣陷被告，果非親身經歷應不會杜撰長期指導其音樂科之老師對其為猥褻行為。足徵告訴人Ａ女之指述可信性相當高。
㈢而且，
⑴本件被發現之經過是於102年12月23日下午被告遲未前來
授課，告訴人向同學表示不想繼續上被告指導的課，經同學詢問原因，告訴人Ａ女說出遭被告猥褻一事，同學要告訴人Ａ女向輔導主任Ｄ女報告，告訴人Ａ女不敢，同學遂出面向輔導主任Ｄ女報告，輔導主任Ｄ女聽聞後主動詢問告訴人Ａ女瞭解經過，並向學校通報，由學校召開性別平等教育委員進行調查，同日亦電話通知被告暫時停止對告訴人Ａ女授課各情，已據證人Ｄ女陳述甚詳（104年3月31日原審審判筆錄，原審卷第71頁正面至第72頁正面），被告並供稱告訴人Ａ女就讀之基隆市○○國中有召開性平會進行調查（103年6月27日偵查筆錄，同前偵查卷第41頁正面），證人Ｄ女並證稱：「…那天是下午，因為0000000000不太敢講，有幾個比較好的同班同學就跑來跟我說，0000000000在旁邊，我就直接問她了，我覺得學生會不想去上劉澤文的課一定有原因，我當時就問她發生何事，她就跟我說劉老師對她有她認為不舒服的動作，我也要確認是什麼不舒服的動作，我就比較仔細的詢問，0000000000就舉出了幾個點，譬如摸胸部，我們的胸罩中間有扣環，劉澤文會用手去拉胸罩的扣環，手伸進衣服裡面去碰觸她，及劉澤文將0000000000的手去碰觸他的下體，但是不是伸進去，是在外面碰觸他的下體，這些都是0000000000跟我說的…」（104年3月31日原審審判筆錄，原審卷第71頁反面）、「…告訴人（Ａ女）告訴我的時候，還跟我說上個禮拜已經沒有上被告的課，並且決定以後再也不上被告的課…」（103年11月25日偵查筆錄，同前偵查卷第82頁）等語。本件告訴人指控被告對其為上述猥褻行為之時間為101年11月、12月間，距其向輔導主任Ｄ女報告之時間102年12月23日已逾1年，被告亦據以主張告訴人Ａ女前揭指述均內容均不可信。惟告訴人Ａ女表示：「（你有跟老師反應過上這個課讓你心情不是很好？）最後一次我受不了全部都說的時候才說出來」等語（103年10月6日偵查筆錄，同前偵查卷第69頁），由於告訴人Ａ女自國小三年級起至國中三年級上學期止是由被告擔任其音樂課主修術科老師，且告訴人Ａ女國中三年級上學期時僅是未滿14歲之少女，對於長期教授其低音管吹奏之老師即被告，自有相當師生情誼，且被告對其主修音樂術科之成績為考評，其基於學生對於老師之尊敬及畏懼，另一方面亦擔心父母親難過，乃長期隱忍，不敢直接向父母、學校其他師長反應，終至無法忍受而拒絕再上由被告指導之低音管術科課程，經同學追問原因才告訴同學各情，並無悖於常理之處。再參以告訴人Ａ女表示於向輔導主任說出上情之前，曾請同學沒事時到琴房看她，希望同學會看到指導老師即被告會這樣摸她，實際上是希望因別人在琴房外面走動，老師就比較不敢，及其會比被告早進琴房，將其位置與被告之位置離得有點距離，並以後退、閃躲方式避免被告觸摸（103年12月5日偵查筆錄，同前偵查卷第88頁，104年2月10日原審審判筆錄，原審卷第41頁），而告訴人Ａ女之國中同學即證人Ｃ女亦證稱：「0000000000（告訴人Ａ女）有說如果我有空或是下課的時候，請我過去他琴房晃晃。從那天之後，我也就有事沒事想到的時候，就過去晃晃」（103年11月23日偵查筆錄，同前偵查卷第75頁、第76頁）等語，足證告訴人Ａ女確曾採取避免繼續遭被告侵犯之措施，由此 益徵 告訴人Ａ女對被告之指述為真。
⑵又被告否認有拉告訴人Ａ女的手去碰其下體，辯稱：「我
只有牽她的手去碰我的肚子讓她感受呼吸的力度」（103年1月22日警詢筆錄。同前偵查卷第6頁正面）、「（你會拉那個學生的手碰你的肚子嗎？）會，只有一、兩次而已。是為了讓她感受腹部用力的地方及力度…」（103年5月8日偵查筆錄，同前偵查卷第35頁）等語，惟其於原審審理時亦供稱：「…我們樂器是用二隻手來吹，她沒有多餘的手去碰我的肚子或我的下體，我有時候停下來跟她講話，請她推我的肚子，那也是她看著我推我的肚子，不可能看著我推我的肚子，然後把她的手拿到哪裡去，可能我們琴房太小、太窄，她可能碰到我的腳，讓她誤會…」等語（104年3月31日原審審判筆錄，原審卷第75頁）。由於依人體構造，由肚子往下推會經過生殖器即下體再到腿及腳，鮮少會直接由肚子往下推直接到腿、腳，且被告供稱吹奏低音管時需要使用腹式呼吸法，此呼吸法吸氣時肚子會漲起且用力，如果是用胸部呼吸的話，肚子就不會脹起也不會用力，要確認呼吸是否正確就必需用手去壓肚子，也就是用手摸肚臍的正上方（被告當庭繪製如編號2所示），吹高音時會用到上腹部，這時要摸編號1的位置（在編號2之上方），吹低音時會用到下腹部，這時要摸編號2的位置等語（104年1月27日原審準備程序筆錄及被告當庭手繪圖，原審卷第19頁正面、第22頁），是被告若拉告訴人Ａ女之手按在其腹部感覺呼吸時腹部之脹縮，應均是往肚臍以上推，無需往肚臍以下推，被告卻稱告訴人女的手碰到腳，顯然告訴人Ａ女的手有被往下推的動作，此非吹奏低音管練習腹式呼吸應有的動作，且告訴人Ａ女當時為國中二年級學生，應有上過健康教育、衛教等課程，對於男女性徵應有認知，於手碰觸到男性生殖器時會知悉，益見告訴人Ａ女指述其手被被告拉到被告的下體之詞，真實可採。
⑶另參以被告於101年12月23日下午經告訴人Ａ女就讀之○
○國中輔導主任電話通知因被告訴人Ａ女指控有對她為猥褻行為，暫停到校授課後，被告翌日傳送內容：「昨晚學校有向我說明狀況，事情到如今真的感到非常抱歉！我深切的思考過這樣的行為實在不對，不管什麼原因也不應該，真的非常對不起你們，也後悔不已，多年來努力教學，學生做不對也非常急，一切都是想要更好，經常把學生作為好朋友看待，一點都沒有老師的架子。因此也遺失應有的尺度和距離，這是我錯！這次事情可能讓我失去所有教職，要轉行。但請留一個機會給我重新出發，感謝大恩。」之簡訊至A女所使用之手機，此業經被告於警詢中供述及告訴Ａ女於偵查中證述屬實（103年1月22日警詢筆錄，同前偵查卷第第6頁反面，劉澤文；102年12月30日偵查筆錄，同前偵查卷第12頁正面），103年度偵字第704號卷第6頁反面、第12頁，Ａ女），並有上開簡訊翻拍照片存卷可考（103年度他字第35號卷第13頁），觀諸被告知悉遭Ａ女檢舉後之反應，竟未疑惑究竟何等舉動造成Ａ女感覺不適，亦未追問Ａ女檢舉之內容，反而旋於翌日傳送簡訊表明自身行為有錯，且自知將失去所有教職而請求對方給予自新機會，足見被告主觀上亦明知其行為已逾越教學所需，而係為滿足其自身之性慾，否則其豈有上開悖於常情之舉。
⑷此外，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊
張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院88年台上字第2936號判決意旨參照）。又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等生理反應為研判基礎，亦即測謊結果之研判，係以受測者回答問卷問題時生理反應之紀錄作為研判依據。測謊鑑定人就有關題組內容之設定，除以明確之犯罪構成要件之行為動作為測試內容外，必須為簡短、清楚之敘述；且只能針對單一主題為之，以避免於使用「複合型之有關問題」為詢問時，若受測者只對案情一半說謊、一半誠實時，將導致使受測者有合理化之藉口；或避免於使用「太多的有關問題」為詢問，導致稀釋各別有關問題之反應強度等弊端（最高法院97年度台上字第1174號判決意旨參照）。查，本件法務部調查局對被告進行測謊，形式上已符合測謊基本程式要件：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，已如前述；雖被告主張其有氣喘病，測謊前一晚有喝酒，在進行測謊時其很害怕，進行測謊之鑑定人員比較沒有禮貌，影響其進行測謊之結果，本件測謊鑑定書沒有證據能力（105年8月17日本院準備程序筆錄，本院卷第31頁正反面）。惟本件進行測謊之鑑定人即法務部調查局刑案測謊鑑定專員蔡茂林於105年9月20日本院審理時到庭結具證稱：
「本局測謊之前，都會進行測前會談，並且進行熟悉測試（數字測試）。被告當時的身心狀況與庭上目前是一樣的，看不出任何異狀，因此進行數字測試的目的有四個，第一個是要讓被告瞭解測謊流程與測題內容；第二個是要讓被告測試前，先體會測謊儀器在身上的感覺，以降低緊張情緒；第三個是要取得被告生理反應模式，作為實案測試的對照組；最後一點最重要，要透過生理紀錄圖瞭解被告受測當時的身心狀況是否正常，若發現不正常，就不會進行實案測試。經過實案測試所得到的生理紀錄圖，正常無異狀，是可以進行判讀的生理紀錄圖。本鑑定人據以作出結果研判，並依照標準作業程序，由另一位測謊專家進行覆核，通過之後，提供檢方參考。」、「（所謂的『數字測試』是否是科學方式？）是。我們是透過呼吸、脈搏、皮膚電阻的變化來評估受測人的身心狀況是否有異狀…」、「作實案測謊時，有問題『有無拉A女的手觸碰生殖器』被告答稱『沒有』，當時被告生理反應如何解讀？）就測題本身，是客觀具體的物理肢體動作，並非主觀認知或是意識型態，故準確度是非常高的。從上述的生理紀錄圖，我們反覆做了三次，被告的回答都呈現不實的反應…」（本院卷第50頁反面、第51頁正面），且如前述，本件係以系爭事件整個過程中最重要之拉告訴人Ａ女的手摸被告下體之猥褻行為為測試主題，自符合一般測謊鑑定法則。則由被告經測謊結果，自具參考價值，且得與前揭事證相互參證。
㈣至於證人Ｃ女於偵查中證述告訴人Ａ女曾至少三次向其提及
被告在指導其練習呼吸法的時候會碰觸她的胸部、伸進衣服摸她的胸部等語（103年11月23日偵查筆錄，同前偵查卷第75頁、第76頁），未提及被告有拉告訴人Ａ女的手摸其下體一事（同前偵查卷第72頁至第76頁），於本院審理時亦證稱：「…（A女有無跟妳說過，我拉A女的手碰我的下體？）時間太久，我不記得…（Ａ女有無跟妳說過，我有碰Ａ女的胸部嗎？）有…」（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第47頁反面），惟證人Ｃ女同時亦證稱：「（據你對0000000000的瞭解，他會把事情悶在心裡很久嗎？）有時候會，有時候我們追問，他就會擺臭臉…他有時候怪怪的，就不講話…我覺得他可能覺得這件事太私人了，所以他不願意去講…」（103年11月23日偵查筆錄，同前偵查卷第73頁、第76頁）等語，而告訴人Ａ女亦表示：「我有跟同學說過。希望他沒事可以來琴房看我，但是我沒跟他說的明白」（103年12月5日偵查筆錄，同前偵查卷第88頁），嗣於本院審理時，經與證人Ｃ女隔離進行詰問，告訴人Ａ女證稱其並未將被告拉其手去觸摸其下體之事告訴證人Ｃ女（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第49頁正面），如前所述，告訴人Ａ指控被告對其為上述行為時為國中二年級學生，甫滿13歲，尚無遇事能妥善思考及處理之能力，且加害人又為長期教導其低音管吹奏之老師即被告，其選擇隱忍，於找同學求助、發洩時，不敢說清楚，亦符常情，是自不能告訴人Ａ女未告知證人Ｃ女有關被告拉其手去摸被告下體一事，即為被告有利認定之證據。
㈤刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾，並
引起普通一般人羞恥心或厭惡之一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例。然猥褻行為之態樣不一，自應由本院就個別案件是否已達猥褻程度而認定。本件依告訴人Ａ女於偵查、法院審理之證述，被告係利用教授其低音管吹奏，於示範腹式呼吸而將其手拉置被告腹部感覺丹田呼吸時，刻意將告訴人的手往下推至其下體，非單純誤觸，不僅在客觀上足以引起一般人之性慾，及主觀上亦可滿足被告性慾，又據告訴人Ａ女表示：「我覺得很緊張就把手伸回來，我也不想看他，就看著樂器…我也不知道他為何要這樣做，我覺得很不喜歡」（103年10月6日偵查筆錄，同前偵查卷第67頁、第68頁），亦已侵害告訴人Ａ女之性自主權與身體控制權，足證被告上開行為自屬猥褻行為無疑。
㈥本件依上述縱僅有被害人即告訴人Ａ女之指證，惟此係因其
被害性侵情節性質本屬隱密，除加害人及被害人外，鮮有其他目擊證人可資佐證，加諸因本件被告是拉告訴人Ａ女的手去摸其下體，致難有何其他事證可資採證輔以證明，然衡諸上述證人Ｃ女、Ｄ女證述告訴人Ａ女之反應，及被告事發後之作為，酌以一般社會經驗事理法則，加以勾稽，尚非不可佐以補強Ａ女指證情節之真實。
㈦綜上所述，被告辯解為卸責之詞，皆不足採為被告有利之認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分㈠按刑法第227條第1項、第2項之罪，旨在保護幼女健康，只
須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪，是刑法第227條第1項、第2項之罪只以被害人年齡未滿14歲為特殊成立要件，縱使被告係利用權勢對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生第228條從一重處斷之問題。（最高法院28年上字第658號判例、51年台上字第1214號判例參照）。又刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交或猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交或猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪、第224條之強制猥褻，係以違反被害人意願之方法而為性交行為或猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交、強制猥褻論罪。
㈡被告係告訴人Ａ女國小三年級至國中三年級上學期之低音管
術科老師，顯已明知告訴人Ａ女於國中二年級之101年11月、12月間為未滿14歲之之少女，且知悉告訴人Ａ女係因教育關係而受其監督之人，此為被告所不爭執，並有Ａ女代號與真實姓名對照表在卷可查（臺灣基隆地方法院檢察署證物袋）；又被告為事實所示之犯行時，並未對告訴人Ａ女施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等不法行為，且告訴人Ａ女於偵查時證稱：「（101年11月至12月某個星期一下午2時至3時，在舊琴房，被告如何拉你的手放在他的下體？）當時我們兩個都站著，我背著樂器，他要我看他示範如何用力，所以把我的手拉過去…先放在他的肚子丹田上，一邊還在跟我說話，就把我的手移動到他的下體…他當時穿著長褲，停留一下下…（手是你自己伸回來，還是他把你的手放開？）是我自己伸回來的…（他把手放在他下體時，他有說什麼或做什麼嗎？）應該也是在上課…」（103年10月6日偵查筆錄，同前偵查卷第67頁），可證被告係利用告訴人Ａ女服從其指導、監督而未予反抗、拒絕之機會為之，而非以其他方法妨害告訴人Ａ女之自由意志，亦難認被告主觀上具備違反告訴人Ａ女意願仍執意為之之犯意，是核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪；至被告對受監督人利用權勢、機會猥褻部分，依前揭說明，應為其所犯刑法第227條第2項之罪所吸收，不另論罪。檢察官認係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，尚有未洽。
㈢而刑法第227條第2項所定之罪，係以被害人「未滿14歲」為
犯罪構成要件，核屬就被害人係兒童及少年所定之特別處罰規定，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之餘地。
三、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告上述犯行，罪證明確，適用刑法第
227條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為人師表，竟不思克盡師道，反而明知告訴人Ａ僅係就讀國中二年級之少女，仍為滿足自己性慾，利用擔任告訴人Ａ女低音管老師之權勢及機會，拉告訴人Ａ女之手觸摸其下體，戕害告訴人Ａ女對人倫秩序之信賴，主觀惡性非輕，且告訴人Ａ女於103年10月6日陳述被害經過時，全程均目視地板，亦曾因本案感覺壓力較大，而向母親表示欲就醫，顯見被告之犯罪行為確已侵害告訴人Ａ女之身心健康（103年10月6日偵訊筆錄，同前偵查卷第69頁，103年12月5日偵查筆錄，同前偵查卷第90頁）。惟考量被告並無前科，素行良好，此觀本院被告前案紀錄表即明，兼衡其為碩士畢業，已婚未生育子女，現無業，由配偶獨立負擔家計之家庭生活狀況、於原審尚未與告訴Ａ女及Ａ女之法定代理人達成和解，此有原審104年4月28日辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可參（原審卷第85頁），及其犯罪手段對於告訴人Ａ女造成之侵害程度等一切情狀，就被告犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，量處有期徒刑8月。經核無認定事實錯誤或違背法令之情形，量刑亦無瑕疵，堪認允當。
㈡被告上訴主張告訴人Ａ女指述前後不一致，並不實在，而告
訴人Ａ女之母親即證人Ｂ女、同學即證人Ｃ女未親自見聞，其二人所為證詞無證據能力，另其有氣喘疾病，進行測謊前一晚又喝酒，該測謊鑑定書無證據能力等語，原審判決據上述證據認定被告有罪，並量處刑罰，即有違誤，請求撤銷原審判決改判其無罪等語。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，指摘原審判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國105年10月14日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國105年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。