裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第64號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第64號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
4樓之2上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第6402號中華民國94年11月25日第一審判決（聲請簡易處刑案號：
94年度速偵字第1405號），提起上訴並移送併案審理（94偵字第25750號），本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審之審判，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之鑰匙貳支、釘拔壹支及十字型鏍絲起子壹支，均沒收。
事實
一、丁○○於民國93年10月間因竊盜案件，經本院以93易字第1155號判處有期徒刑8月確定，並於94年6月16日執行完畢。
竟不知悔悟，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年10月10日23時起至94年11月6日凌晨3時止，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之犯罪方法，竊取如附表所示被害人所有之財物後，於附表所示之查獲時間、地點，分別為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑暨移請併案審理，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被害人戊○○、甲○○、乙○○等人於警詢中所為之陳述，對被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，明知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。被告對上開被害人戊○○等人於警詢筆錄中所言，均沒有意見，此由本院94年10月14日準備程序已供明在卷等語，且至言詞辯論終結前，就上開被害人戊○○等人於警詢中所為陳述之證據能力亦未聲明異議，而上開被害人戊○○等人於警詢中之陳述，亦未經其主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開被害人戊○○等人於警詢之指證述均具有證據能力。
二、本案卷內所有之文書，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，均未爭執或聲明異議，該文書雖屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159之5條第2項、第1項之規定，亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○坦承有於附表所示之時間、地點竊取該財物，並為警查獲等情不諱，核與證人即被害人戊○○、甲○○、乙○○於警詢中之證述情節相符，復有如附表備註欄所示其他證據足資佐證，本件事證明確，被告犯行，足堪認定。
二、核被告上揭所為，就附表編號2②所為竊盜行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪、附表編號1、2①所為竊盜行為，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪。被告先後3次竊盜、加重竊盜之既遂犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，既係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以情節較重之攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。又被告於93年10月間因竊盜案件，經本院以93易字第1155號判處有期徒刑8月確定，並於94年6月16日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。另附表編號2①至2②之竊盜行為雖未據起訴，然該部分與檢察官聲請逕以簡易判決處刑部分（94年度速偵字第1405號），具有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、被告犯罪事證既已明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審僅就被告於前揭附表編號1部分犯行論罪科刑，未論及附表編號2①至2②部分所載之犯罪事實，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值盛年，不思循正當途徑賺取財物，竟以上揭手段連續竊取他人財物3次，惟念其坦承全部犯行，所竊得財物價值非多，且均已發還被害人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之鑰匙2支、釘拔及十字型鏍絲起子各1支，均為被告所有且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
四、公訴人雖認被告自73年、80年、81年、82年、84年、及93年間陸續犯竊盜罪，顯有犯罪之習慣，並認應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款、第2款之規定，為強制工作之宣告等語。然按常業犯係指行為人以同一犯罪行為之意思，反覆為同一種類之社會活動，該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為其主要內容，並且以其為經濟生活之主要支柱者。因此是否成立常業犯，應考量是否基於同一犯罪行為之意思而犯、是否反覆為同一種類之社會活動，而該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為主要內容、是否恃此為生等情為斷。且常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時有無其他職業、犯罪時間之長短或所得多寡，並不影響其為常業犯之認定（最高法院90年度台上字第4708號判決、93年度台上字第4967號判決意旨足資參照）。查被告自79年至94年間，雖
8次因竊盜等案件經法院判決處刑，然其84年及88年間所犯竊盜罪，亦經執行強制工作完畢，是否有必要於本案中再對該等竊盜犯行為評價已非無疑。又被告自94年10月10日起至
94年11月6日止連續犯竊盜罪之情固然屬實，然審諸被告於前開期間所為竊盜行為之數量為3起，竊盜之客體乃機車
0台、三輪車1輛、白鐵窗及白鐵門各1扇，均已歸還被害人，並無實際利得，是以自被告為本件3起竊盜犯行之頻率及所生危害觀之，難認被告自始主觀上即有不間斷反覆為竊盜行為之意，亦難認其竊盜所得於客觀上足以為被告生活之用而得以竊盜為職業，自難認被告係竊盜之常業犯，亦難認被告具有犯罪之習慣，是尚難依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款、第2款之規定，令被告入勞動處所強制工作。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；查本案本院於審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，不宜量處6月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第2審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第56條、第321條第1項第3款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官卓立婷法官張茹棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月27日
書記官陳惠玲附表：
┌────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪及查獲地│犯罪手法│所得財物│備註││││點││││├────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1、94年│94年10月10│在高雄市中正│以持自備之鑰│被害人戊○○│1、扣押物品││度速偵字│日23時許│一路96號技擊│匙發動機車之│所有車號000-│錄表││第1405號││館後方停車場│方式竊取被害│657號之重機│2、被害人蔡││、94年度││竊取財物。嗣│人戊○○所有│車1台│ 素津 於警││偵字第24││於94年10月14│停放於該地點││詢之陳述││416號││日21時30分許│之機車作為代││3、贓物認領││││在高雄縣鳳山│步用。││保管單││││市○○○路近│││4、車輛失竊││││國泰路口前為│││詢單││││警查獲，並扣│││5、被告自白││││得鑰匙2支。│││││││││││├────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2、94年│①94年10月│在高雄市苓雅│以徒手之方式│被害人甲○○│1、扣押物品││度偵字第│31日3○○○區○○○路1│竊取被害人所│所有之三輪車│目錄表││25750號││巷1號前竊取│有停放於該處│1台│2、被害人周││││財物。嗣於94│之三輪車1台││定西及紀││││年11月6日4│供己使用。││春地於警││││時30分許，在│││詢之陳述││││高雄縣鳳山市│││3、贓物認領││││漢慶街82巷27│││保管單││││號旁為警查獲│││4、相片6幀││││。│││5、被告自白││├─────┼──────┼──────┼──────┤│││②94年11月│在高雄縣鳳山│以持釘拔及螺│被害人乙○○││││6日3時許│市○○○路20│絲起子之方式│所有之白鐵門│││││0號竊取財物│，撬卸被害人│及白鐵窗各1│││││。嗣於94年11│所有之白鐵門│扇（價值約新│││││月4時30分許│及白鐵窗各1│臺幣1萬元）│││││，在高雄縣鳳│扇而竊取，以││││││山市○○街82│變賣得利。││││││巷27號旁為警│││││││查獲，並扣得│││││││釘拔及十字型│││││││螺絲起子各1│││││││支。││││└────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附錄法條刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。