裁判字號：最高法院108年台上字第249號刑事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決108年度台上字第249號上訴人 葉琪山 （曾改名 葉冠廷 ）上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月17日第二審判決（107年度上訴字第2439號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第5873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人葉琪山（曾改名葉冠廷）上訴意旨略稱：㈠我並非「金樂健康養生館」之實際負責人，亦未參與該店經
營，只是案發當時，受託代班而已，原審卻認定我是共同圖利媒介色情，違反常理。
㈡第一審判我無罪，原審卻判我有罪，顯見歷審對本案認定有重大歧異，我對原審有罪判決，實難甘服。
三、惟查：證據的取捨、證明力的判斷與事實（含共同正犯）的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
㈠原判決主要係依憑：上訴人坦承 戴逸翔 （按係共同被告，業
經第一審判刑確定）係「金樂健康養生館」之登記兼實際負責人， 潘氏玄 （越南人）為該店服務小姐，戴逸翔案發當時不在現場，由上訴人負責顧店，上訴人工作內容包含打掃、排班，及引導客人、小姐進入包廂，每二、三天結算現金交給戴逸翔；正常按摩之費用為1節（約60分鐘）新臺幣（下同）1,200元，由服務小姐分得700元，其餘500元則歸店家所有；嗣警員 邱廷峯 喬裝客人上門消費，由上訴人引領邱廷峯至店內布簾簡易隔間之床位，並由潘氏玄為邱廷峯服務的部分自白；核與戴逸翔此部分供述相符；證人潘氏玄於警詢中，指證：我是現場服務小姐，上訴人是現場負責人，警方查獲時，上訴人在場，並負責打掃環境，有客人到店裡時，負責接待客人，帶客人到房間內，及指派小姐幫客人服務；復於原審中，證稱：我有幫邱廷峯脫褲子，摸到邱廷峯的性器官，因為當時要養小孩欠錢，所以才幫客人做半套；邱廷峯於偵查及第一審中，一再證稱：現場是由上訴人接待，他沒有介紹消費方式，就直接引導帶我到3號房間，是布簾隔間，小姐是由上訴人安排的，我進去之後，潘氏玄就自己進來，按摩過程中，潘氏玄用手比著我生殖器的地方，說要不要加節，還可以幫我按那個地方，並比著「打手槍」的手勢，是加1節60分鐘1,200元，我有問她打手槍要不要加錢，她說不用，潘氏玄有將我的內褲脫掉，碰觸到我的生殖器各等語的證言；復有卷附臨檢紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、消費帳本、取締色情現場譯文、現場照片、商業登記抄本等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之無罪判決，改判論以上訴人共同犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，宣處有期徒刑5月（得易科罰金）及沒收的判決。
㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨
的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⒈上訴人除在「金樂健康養生館」接待客人、打掃環境外，更
負責排班、指派服務人員、引領客人至布簾隔間及定期結算店內收入，顯係該養生館之現場負責人，上訴人於第一審中，亦一度自承其為現場負責人，足見上訴人事後辯稱僅受託顧店，不是現場負責人云云，顯然不實。
⒉上訴人另案以告訴人身分，對案外人 阮金釵 提出詐欺告訴，
於該案偵查中，證稱：我經營「金樂健康養生館」至今1年，每月營收約10萬元等語；又於本案發生後，戴逸翔另案服刑逾半年期間，繼續看顧該店，堪認上訴人確為「金樂健康養生館」之實際兼現場負責人。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且為單純的事實爭議，不能認為適法的上訴第三審理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月10日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月15日