裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第212號民事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：請求確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第212號原告 張秀婷 被告 陳清芳 被告 張容豪 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國102年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告為被告陳清芳之債權人，向本院民事執行處聲請對被告陳清芳所有之臺南市○○區○○段○○○○○○○號之土地及其上同段929建號之建物（門牌號碼為臺南市○○區○○路○段00號，下稱系爭不動產），聲請強制執行，經本院以101年度司執字第2175號受理在案。惟被告張容豪為系爭不動產之第二順位抵押權人，系爭不動產所設定之抵押權及抵押債權所債保之債權是否存在，即攸關原告之普通債權是否能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認被告之抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
二、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前主張則以：
（一）本件原告係被告陳清芳之債權人，被告陳清芳於民國100年12月15日就其所有系爭不動產，向臺南市安南地政事務所（收件字號安南土字第126620號）辦理擔保債權金額新台幣（下同）282萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予被告張容豪。現系爭不動產經本院101年度司執源字第2175號受理執行在案，惟因系爭不動產，經核定拍賣最低價1,280萬元，於101年5月23日進行第二次拍賣，仍無人應買。嗣經本院於101年5月23日以南院勤
101司執源字第2175號函通知原告，如再減價二成，以拍賣最低價額10,240,000元進行第三次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司之優先債權8,750,705元、第二順位抵押權人張容豪之優先債權282萬元及執行費用，顯無拍賣實益，嗣並撤銷查封，而發給債權憑證。被告陳清芳之財產僅有系爭不動產，是本件被告陳清芳、張容豪間於100年12月15日所設定之282萬元抵押權所擔保之債權及抵押權，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有難以清償之虞而受有損害，顯係出於通謀虛偽意思表示，虛偽製造假債權及設定抵押權，致債權人之債權有難以清償之虞而受有損害。又被告間是否存有系爭之債權及抵押權，對原告私法上之地位即有侵害之危險，且得以本件確認之判決除去。為此，爰依民法第87條第1項、第184條第1項前段、第213條第1項規定，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告應塗銷系爭抵押權登記。
（二）並聲明：⒈確認被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號、權利
範圍全部之土地及同段929建號、門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號，於民國100年12月15日所設定最高限額新臺幣282萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將原告所有前項土地及建物，於民國100年12月15
日以字號安南土字第126620號收件、同年12月15日登記、主登記次序2號所設定最高限額新臺幣282萬元之抵押權登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告等承擔。
二、被告陳清芳則以：
（一）被告陳清芳確實有向被告張容豪借錢，在97年8、9月間，分別借了75萬元、80萬元、80萬元，共計235萬元，當時約定利息每月2萬元，因三筆只差了一、兩個月，前面的利息係由被告陳清芳之前妻 李方伶 交付張容豪，後來利息也是李方伶給的，因為李方伶與原告及另外二人共同經營的廢五金公司倒閉了，李方伶付不出錢來，後來的利息就由被告陳清芳支付，一直付到99年底就沒付了。
（二）被告間借款時並未設定抵押權，也沒有寫借據，僅由被告陳清芳簽發二紙本票，一張75萬元，一張160萬元；後來是被告張容豪要求設定抵押權，抵押權擔保的金額應該是235萬元，是代書說要加2成，所以才設定282萬元。因代書在設定抵押權時說兩張本票金額要寫成一張，才重寫了一張235萬元的本票給被告張容豪，換回該二紙本票，收訖後，即將該二紙本票撕了。
（三）並聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告張容豪則以：
（一）被告張容豪住在永華六街，被告陳清芳則是住在離被家
300公尺遠的地方，所以被告直接拿現金去陳清芳家，一共三次，各是75萬元、80萬元、80萬元，因為時間比較久了，被告只記的應該是97年底的時候，借款當時沒有簽任何字據，是過了一、兩天有碰面，被告陳清芳才簽了75萬元及160萬元兩張本票給被告，之後，要設定抵押權，才合併為一張本票，原來的那兩張就當面撕掉了。因被告陳清芳無力清償，所以被告將該本票拿去聲請本票裁定，案號是本院101年度司票字第645號。
（二）被告張容豪借給陳清芳之款項都不是由銀行領出來的，所以沒有提領資料，因為被告這幾年從事茶葉及酒類的生意，需要現金周轉，每次可能需要兩、三百萬現金，被告平常就有四、五十萬元現款放在家中，當時李方伶他們要開五金公司，被告本有打算入股，但因股東人數夠了，所以沒有加入，只借錢給他們，且被告也曾問他們既然有足額股東，為何還要向被告借錢，他們只說是股東一時現金沒到位，所以才向被告借款。
（三）並聲明：請求駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例亦可參照）。
（二）本件原告主張被告陳清芳與張容豪間之系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，及系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告陳清芳與張容豪所否認，並以前開情詞置辯，經查：
⒈原告主張其為被告陳清芳之債權人，於101年1月3日持本
院98年度訴字第127號判決、臺灣高等法院臺南分院99年度上字第109號判決、最高法院100年度台上字第1978號裁定為執行名義，向本院聲請強制執行被告陳清芳所有之系爭不動產，請求被告陳清芳給付450萬元及利息，而被告陳清芳於100年12月15日將系爭不動產設定權利價值282萬元之最高限額抵押權予被告張容豪等情，此有原告提出之債權憑證、土地登記第二類謄本及不動產估價報告書在卷足憑（見本院補字卷第8-19頁），並經本院調取101年度司執字第2715號強制執行卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
⒉查原告主張被告二人間之系爭抵押權設定係通謀虛偽而無
效，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。經查：
⑴被告陳清芳、張容豪否認二人間之系爭抵押權設定係通
謀虛偽意思表示，並於本院審理時陳稱：被告陳清芳因前妻李方伶投資廢五金公司之資金需求，於97年間向被告張容豪借款，經被告張容豪分別交付75萬元、80萬元、80萬元予李方伶及被告陳清芳，並由被告陳清芳簽發75萬及160萬二紙本票以為擔保，嗣被告陳清芳另簽發一紙235萬元本票，換回上開二紙本票，被告陳清芳與張容豪並就系爭不動產設定系爭抵押權；惟被告陳清芳無力清償，而以該紙235萬元本票聲請本院就該本票准予強制執行等情（見本院卷第27-28頁），業經本院依職權調取101年度司票字第645號本票裁定強制執行卷宗核閱無誤。
⑵又證人李方伶（改名為 李亞欣 ，以下仍稱李方伶）到庭
具結證稱：「我原是陳清芳的配偶，在98年離婚。（問：陳清芳向被告張容豪借款的事是否知悉？詳情？）知道，那是我開口借的，應該是97年的7月底，我向張容豪借，但張容豪說我沒有財產，所以要陳清芳當債務人，隔幾天張容豪就拿75萬來給我，這是第一筆借款，我們的款項是交足75萬，沒有預扣利息。（問：陳清芳同意他當債務人？）對。（問：此筆的交款地點？）金鑰公司，就是我們作廢五金的工廠。（問：交付款項有何人在場？）我，原告、張容豪。（問：款項的用途？）我與原告合夥作廢五金的生意，因貨物已進來，原告應該支出該筆貨款，但資金沒有進來，沒有錢給貨主，所以向張容豪借錢，原告也知道我向張容豪借錢，還說抱歉，隔幾天就會把錢還給張容豪。後來隔了幾日陳清芳有簽發其為發票人之本票給張容豪，金額就是簽75萬。
（問：第二、三筆借款？）因原告後來的貨款一直沒有進來，因為要支付貨款，所以在當年的9月份又向張容豪借了兩筆各80萬元，同樣是交付足額款項，沒有預扣利息，這兩次是張容豪拿去我在建平12街的家中給我，交款時只有我與張容豪在場，陳清芳不在場，是隔幾日陳清芳把一張160萬的本票簽好補給張容豪，因為只隔兩三天，所以兩筆簽在同一張本票。（問：此三筆借款的清償期及利息如何約定？）我向張容豪說借到我可以還的時候，利息就讓他說，他就說一萬元，後來又借了第二、三筆款項，他就說全部拿兩萬元。利息一開始是我付的，後來因我沒辦法，就由陳清芳付。（問：何時開始由陳清芳付？）真正日期我忘了，約97年底或98年初，我記得我付沒幾次。（問：陳清芳付到何時？）不清楚，好像有一段時間。（問：三筆借款是否清償？）沒有，因原告一直沒把錢補進來。（問：陳清芳將名下的不動產設定抵押給張容豪是否知悉？）是，因張容豪說我們利息付不出來，他沒有保障，要求設定抵押權。（問：作為借款憑據之本票是以何人為發票人？）都是以陳清芳為發票人。」等語（見本院卷第31-32頁），核與被告二人主張大致相符。依證人李方伶之證詞可知被告陳清芳確曾向被告張容豪借款而未清償，並就該借款有設定抵押權以供擔保之合意，其二人於系爭抵押權設定時，確有設定抵押權之真意等情，應屬可信。而原告僅泛言被告間為通謀虛偽意思表示而未提出任何事證以供本院審酌，揆諸首揭判例舉證責任之分配，自無從為其有利之認定。
⑶至原告雖舉出最高法院20年上字第709號判例作為依據
，主張在確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證責任云云。惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文固定有明文，惟若「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。原告所舉該則最高法院判例，係針對確認法律關係不存在之訴所作成通案之見解，而最高法院48年台上字第29號判例則係具體就第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，所為之闡述。故原告以該則最高法院判例作為被告應負舉證責任之依據，難認有據。
⒊據上，被告陳清芳、張容豪二人既確有設定抵押權之真意
，且系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在，顯與通謀虛偽意思表示要屬有間，故原告主張被告陳清芳、張容豪就系爭抵押權之設定，係通謀而為虛偽意思表示，該抵押權之設定無效等情，即非可採；又原告既無法證明被告二人為通謀虛偽意思表示，自無從認定被告二人成立共同故意侵權行為，自不待言。
四、綜上所述，原告主張被告陳清芳、張容豪就系爭抵押權之設定，係通謀而為虛偽意思表示，及系爭抵押權所擔保之債權不存在等情為無理由。從而，原告依民法第87條、第184條第1項前段、第213條第1項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告陳清芳與張容豪應塗銷系爭不動產抵押權之設定登記即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月13日
民事第四庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國102年6月13日
書記官楊宗倫