裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1596號刑事判決
裁判日期：民國111年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1596號上訴人即被告 陳榮峰 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第18號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第20863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實陳榮峰明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月5日0時16分許，以其持用手機（IMEI序號000000000000000號）內之通訊軟體微信（ID：000000、使用者名稱「峰」）對不特定人傳送「新水果到了」、橘子圖案等販售含有前開毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之廣告訊息。嗣桃園市政府警察局中壢分局興國派出所員警於瀏覽前開訊息後，於110年7月6日14時7分許起，在微信上佯裝為購毒者「 彬彬 」向陳榮峰詢價。雙方約定在臺北市○○區○○○路0段000巷00號附近，由「彬彬」以新臺幣（下同）1,200元價金向陳榮峰購買毒品咖啡包3包。嗣於同日16時15分許，陳榮峰依約至前開地點欲與「彬彬」進行交易之際，員警乃當場表明身分，陳榮峰上開販賣第三級毒品行為始僅止於未遂。警方當場扣得毒品咖啡包3包及聯繫上開毒品交易所用之iPhone手機1支後，並經陳榮峰同意，前往其位在新北市○○區○○街00巷00號0樓居所搜索而另扣得毒品咖啡包69包（上開毒品咖啡包72包中，含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮者共47包【驗前總淨重128.85公克，驗前總純質淨重1.28公克】、含4-甲基甲基卡西酮成分者共25包【驗前總淨重
157.89公克，驗前總純質淨重4.73公克】，驗前總純質淨重共約
6.01公克），始悉上情。
理由
一、本院審理之範圍：㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月
31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告陳榮峰係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，量處被告有期徒刑1年，暨為相關沒收之宣告。被告不服原判決，於111年4月27日提起上訴，並於111年5月4日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年5月3日北院忠刑交111訴18字第1110003971號函在卷可稽（本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於其上訴書中，僅言明本案應有毒品危害防制條例第17條第1項供述毒品來源減免其刑之適用，並請求予以從輕量刑，嗣於本院準備程序時，再次表示其上訴係就刑之部分提起上訴（本院卷第48頁），而檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
㈡至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，並非在本院
審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
二、上訴駁回部分：㈠原審認上訴人即被告陳榮峰罪證明確，認被告固為累犯，然
不應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，另被告於偵查、原審審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，復依刑法第25條第2項未遂犯之規定予以遞減其刑後，認被告前開犯行若量處1年9月之法定最低度刑，仍有過重之嫌，依刑法第59條規定再予以酌減其刑。另認定被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲減免其刑規定之適用，而審酌被告正值青壯，不思循正途經營謀生，竟無視政府反毒政策及法令，為牟取利益而有意助長毒品流通，造成社會治安潛在危害，所為應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且本次販毒犯行未得逞，亦無獲利，犯罪所生損害相對輕微。另衡諸被告自陳：國中畢業，目前從事運輸工作，與太太、小孩同住，小孩主要是太太照顧，太太無業但偶爾從事網拍等智識程度暨生活狀況，且被告兒子甫於111年1月間出生，有出生證明書在卷可稽，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈡被告上訴意旨略以：桃園市政府警察局中壢分局興國派出所
雖尚未查獲被告之毒品上游，惟被告既已提供微信等通訊資料，不排除未來仍有可能緝獲暱稱「 雨彤 」、「清心福全」之人，被告仍可能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。又被告家境特殊，家人全賴被告撫養，本案量刑尚有審酌之空間云云。
㈢被告上訴固主張其有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品
來源，因而查獲之減免其刑規定之適用云云。惟稽之被告於警詢時就其毒品之來源乙節，僅供稱：我是透過LINE名稱「雨彤」的女性朋友幫我聯繫，再由1名不知名之男子，將毒品咖啡包80包給我，我則把現金交給該名男子。至於「雨彤」的姓名、年籍資料我都不知道，我也沒有見過她，我們只經由LINE通訊軟體聯繫。至於送毒品給我的男子，我也是第一次看到他，我不知道他的姓名、年籍資料，且交易時他戴口罩、安全帽，期間他也都沒有說話，我也沒有他的聯繫方式等語明確（偵字卷第31頁）。可徵被告就其本案之毒品來源，僅稱係來自LINE暱稱「雨彤」之女子，及另名不知名之男子，復未能提供其2人之姓名、年籍資料或其他之聯繫方式。又警方因被告未能提供相關之姓名、年籍資料、特徵、居住地址或其他之聯繫方式，故未能查獲其他毒品正犯或共犯乙節，此有桃園市政府警察局中壢分局興國派出所111年5月11日偵辦「陳榮峰」涉嫌販賣毒品危害防制條例案職務報告在卷可查（本院卷第41頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈣被告前因傷害案件，經臺灣士林地方法院以109年度訴字第29
5號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於109年10月28日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第17頁）。被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬刑法第47條第1項之累犯，然衡酌被告構成累犯之前案係傷害案件，與本案販賣第三級毒品未遂罪之侵害法益、罪質、犯罪態樣均迥不相同，難認被告有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰裁量不予加重其最低本刑。
㈤被告迭於偵訊及原審審理時均自白本案犯行（偵字卷第135至
137頁，原審卷第65頁）不諱（被告上訴僅針對原審判決量刑部分提起上訴，其於本院審理時，自係就本案犯行自白在案），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
㈥被告雖已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論
以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡以被告原欲販賣之第三級毒品數量僅屬零星，且金額不高，堪認對社會造成之不良影響尚非甚鉅，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害顯然較低；復被告於本院審理時陳稱，其係因老婆懷孕，始將身上之毒品咖啡包出售等語（本院卷第74、75頁），參照卷附之出生證明書所示（原審卷第74頁），堪認被告陳稱係因老婆懷孕，始才販賣毒品乙節，應非虛捏，是被告犯行確有特殊之原因與動機，客觀上足以引起一般人之同情。認縱適用前揭偵審自白及未遂犯之規定予以減輕、遞減其刑後，對被告科以最低度刑即有期徒刑1年9月，仍有法重情輕之憾。爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法再遞減之。
㈧基此，原審認被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免
其刑之適用，另認被告就本案犯行，應無依累犯之規定予以加重其最低本刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定予以減輕、遞減其刑後，仍有情輕法重之情事，而依刑法第59條之規定予以酌減其刑，俱無違誤。被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用云云，要屬無稽，業據本院詳述如前；又量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而原審判決已以被告之責任為基礎，實已就被告之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等刑法第57條各款所列情形為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，與罪刑相當原則無悖，核無不合，是被告上訴主張原審量刑過重，請求予以從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官邱瓊瑩法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國111年7月28日