裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第3074號刑事判決
裁判日期：民國95年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院簡易庭刑事判決95年度簡字第3074號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第3355號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6337號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年12月14日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第1309號為不起訴處分確定。㈡復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方院以90年度毒聲字第2776號裁定送觀察、勒戒，嗣經通緝到案，於
94年6月30日執行觀察、勒戒，於94年7月22日釋放出所，此部分犯行，並經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1285號判決判處有期徒刑3月，經臺灣高等法院以94年度上易字第1885號判決駁回上訴確定；㈢又於91年間，因違反電信法案件，經臺灣士林地方法院以91年度易緝字第79號判決判處有期徒刑3月確定；上開二罪刑，復經臺灣高等法院以95年度易字第514號裁定定應執行有期徒刑5月確定（尚未完全執行完畢，不構成累犯）。詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（聲請簡易判決處刑書誤繕為安非他命，應予更正）之犯意，於95年3月21日21時40分許，為警查獲而採尿回溯96小時內，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日21時40分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號2樓執行搜索而查獲，並採集其尿液送驗，始悉上情。
二、被告甲○○於警詢、偵查中雖矢口否認有何施用第二級毒品之犯行。惟查：被告為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應之情，有該公司95年4月9日濫用藥物尿液檢驗報告書及尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽（見偵字卷第65、
66頁）。按以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此為毒品檢驗學之常規，足認依上述檢驗方法，不致發生誤判為甲基安非他命陽性反應。再佐以人體口服安非他命後立即吸收，在一度尿液酸鹼度下，約百分之三十之施用劑量會在24小時內由尿液排出，百分之九十之施用劑量會在三至四日內由尿液排出；人體施用高劑量之安非他命後，數天內均能在尿中檢測出安非他命；人體口服甲基安非他命後亦立即吸收，約百分之七十之施用劑量會在24小時內由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，此經法務部調查局以90年4月12日陸㈠字第90133335號函示明確，足見被告為警採尿前之96小時內確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無疑，是被告空言否認犯行，無非卸責之詞，不足採信。
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於89年12月14日釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第1309號為不起訴處分確定，又於5年內之90年間，再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1285號判決判處有期徒刑3月，經臺灣高等法院以94年度上易字第1885號判決駁回上訴確定，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又犯本件施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後三犯本件施用第二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條
2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液，檢驗係呈甲基安非他命陽性反應之情（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命甚明，檢察官誤認被告係施用安非他命，尚有誤會。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院87年度臺上字第4099號判決意旨參照）。查被告所犯如事實一之㈢所示違反電信法案件，所判處之有期徒刑3月部分，雖於94年6月29日易科罰金而形式上執行完畢，然此部分嗣與事實一之㈡所示之施用毒品案件部分，經臺灣高等法院以95年度易字第514號裁定定應執行有期徒刑5月確定，此一應執行刑尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開說明，此部分自不構成累犯，檢察官認被告構成累犯，尚有誤會。爰審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年5月29日
刑事第三庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
書記官王小芬中華民國95年5月29日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。